Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Gdańsku

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 sierpnia 2020 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku - III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

w składzie:

Przewodniczący:	SSA Daria Stanek
Sędziowie:	SA Alicja Podlewska SA Iwona Krzeczowska-Lasoń

po rozpoznaniu w dniu 12 sierpnia 2020 r. w Gdańsku na posiedzeniu niejawnym

sprawy T. G.

przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział w G.

o ustalenie ustawodawstwa

przy udziale H. B.

na skutek apelacji T. G.

od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku, VII Wydziału Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 5 lutego 2020r., sygn. akt VII U 1927/18

1.  Oddala apelację.

2.  Zasądza od T. G. na rzecz pozwanego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w G. kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego za drugą instancję.

SSA Daria Stanek SSA Alicja Podlewska SSA Iwona Krzeczowska-Lasoń

Sygn. akt III AUa 911/20

UZASADNIENIE

Decyzją nr (...) z dnia 28 lutego 2018 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w G. na podstawie art. 5 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz. Urz. UE serii L nr 284 z dnia 30 października 2009 r.; dalej rozporządzenie nr 987/2009) w związku z art. 83a ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 266 ze zm.; dalej ustawa systemowa) oraz art. 11 ust. 3 lit. a rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz. Urz. UE serii L nr 166 poz. 1 z dnia 30 kwietnia 2004 r.; dalej rozporządzenie nr 883/2004) wycofał zaświadczenie A1 potwierdzające, że w okresie od dnia 11 kwietnia 2014 r. do dnia 14 maja 2014 r. w stosunku do H. B. zastosowanie znajdowało ustawodawstwo polskie. Jednocześnie Zakład stwierdził, że H. B. jako pracownik delegowany nie podlegała ustawodawstwu polskiemu w okresie od dnia 11 kwietnia 2014 r. do dnia 14 maja 2014 r.

Od powyższej decyzji odwołał się płatnik składek T. G., zaskarżając ją w całości i zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: art. 12 ust. 1 w zw. z art. 13 ust. 1 lit. b rozporządzenia nr 883/2004 poprzez błędną ich wykładnię i stwierdzenie, że nie znajdują one zastosowania w niniejszej sprawie w sytuacji, gdy odwołujący się prowadził działalność gospodarczą z siedzibą w Polsce, a także błędy w ustaleniach faktycznych, polegające na nieprawidłowym ustaleniu, że odwołujący w czasie prowadzenia działalności gospodarczej nie posiadał głównej siedziby przedsiębiorstwa w Polsce oraz pominięciu okoliczności, że przez cały okres prowadzenia działalności gospodarczej rozliczał się podatkowo na terenie Polski, opłacając podatki i składając wymagane prawem deklaracje do Urzędu Skarbowego w G.. Wskazując na powyższe skarżący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości poprzez zmianę zaskarżonej decyzji i stwierdzenie, że wydanie zaświadczenia A1 było prawidłowe, a ubezpieczona jako delegowany pracownik podlega ustawodawstwu polskiemu oraz o zasądzenie od organu zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na odwołanie organ rentowy wniósł o jego oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w treści zaskarżonej decyzji. Nadto pozwany wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów procesu z tytułu zastępstwa procesowego.

Sąd Okręgowy w Gdańsku VII Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych wyrokiem z dnia 5 lutego 2020 r. w sprawie VII U 1927/18 oddalił odwołanie (punkt pierwszy) oraz zasądził od odwołującego na rzecz pozwanego kwotę 180 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego (punkt drugi).

Sąd Okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku ustalił, że płatnik składek T. G. w okresie od dnia 4 lutego 2013 r. prowadził pozarolniczą działalność gospodarczą pod firmą (...). Głównym przedmiotem tej działalności była pozostała pomoc społeczna bez zakwaterowania, gdzie indziej niesklasyfikowana (kod PKD 88.99.Z). Miejscem wykonywania działalności był S., najpierw ul. (...) (mieszkanie wspólne płatnika i jego siostry), a następnie - od kwietnia 2013 r. - ul. (...) – siedziba biura rachunkowego prowadzącego księgowość płatnika. Zaprzestanie wykonywania działalności gospodarczej nastąpiło w dniu 22 stycznia 2013 r.; z dniem 23 stycznia 2013 r. działalność została wykreślona z rejestru przedsiębiorców. T. G. nigdy nie był podmiotem prowadzącym agencję zatrudnienia, nie figurował w stosownym rejestrze. Nie posiada też zezwolenia uprawniającego do świadczenia usług agencji pracy tymczasowej na terenie Niemiec. T. G. figuruje w komputerowej ewidencji prowadzonej przez (...)Urząd Skarbowy w G.. Organ podatkowy odnotował, że za lata 2013-2015 podatnik opodatkował dochody na zasadach ogólnych oraz złożył zeznania roczne PIT-36, wykazując przychody z prowadzonej działalności. I tak w zeznaniu podatkowym o wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) T. G. wykazał: - w roku podatkowym 2013 r. przychód z tytułu pozarolniczej działalności gospodarczej w kwocie 894.559,65 zł; koszty uzyskania przychodów w kwocie 677.386,68 zł; łączny dochód z działalności gospodarczej wyniósł 217.172,97 zł;- w roku podatkowym 2014 r. przychód z tytułu pozarolniczej działalności gospodarczej w kwocie 2.482.301,91 zł; koszty uzyskania przychodów w kwocie 1.540.348,90 zł; łączny dochód z działalności gospodarczej wyniósł 941.953,01 zł; - w roku podatkowym 2015 r. przychód z tytułu pozarolniczej działalności gospodarczej w kwocie 176.246,14 zł; koszty uzyskania przychodów w kwocie 131.505,14 zł; łączny dochód z działalności gospodarczej w wysokości 44.741,00 zł. Jednocześnie płatnik w Urzędzie Skarbowym w S. składał deklaracje VAT-9M (przeznaczonych dla podmiotów prowadzonych działalność, którzy nie są płatnikami vat czynnymi, u których w danym miesiącu nie wystąpiły nabycia wewnątrzwspólnotowe, jednakże w danym miesiącu ma u nich miejsce import usług, bądź dostawa, dla których płatnikiem jest nabywca). W deklaracjach tych płatnik zgłosił, że jego firma dokonała importu usług: - w 2013 r. na kwotę 141.513,00 zł, - w 2014 r. na kwotę 228.690,00 zł, - w 2015 r. na kwotę 28.977,00 zł. W ramach prowadzonej działalności w Polsce T. G. nie zatrudniał personelu administracyjnego. Przy prowadzeniu działalności korzystał z usług biura rachunkowego mieszczącego się w S. przy ul. (...). Pod tym adresem była odbierana korespondencja adresowana do płatnika. Płatnik składek na stałe mieszka w Niemczech w B., gdzie znajduje się jego centrum interesów życiowych oraz wykonuje obowiązki zawodowe – od 1987 r. prowadzi inną działalność gospodarczą - sklep spożywczy. Równocześnie działalność gospodarczą w zakresie usług opiekuńczych pod firmą (...)GmbH prowadzi w Niemczech żona płatnika H. G.. W latach 2010 – 2013 tego rodzaju działalność miała zarejestrowaną w Polsce. Działalność tę Zakład Ubezpieczeń Społecznych objął działaniami kontrolnymi, ustalając, że mimo zarejestrowania działalności w zakresie usług opiekuńczych w Polsce, działalność faktycznie prowadziła w Niemczech, a więc zatrudniane przez nie osoby nie podlegały polskiemu systemowi ubezpieczeń. H. G. zajmowała się większością kwestii związanych z działalnością opiekuńczą płatnika zarejestrowaną na terenie Polski, tj. z nią kontaktowały się kandydatki na opiekunki i uzgadniały szczegóły zatrudnienia. To H. G. przygotowywała umowy, najczęściej spotykała się z nowozatrudnionymi osobami po ich przyjedzie do Niemiec, wypłacała wynagrodzenie. W ramach prowadzonej działalności T. G. poszukiwał i zatrudniał personel opiekuńczy, który miał zajmować się osobami starszymi i chorymi. Usługi świadczone przez płatnika składek były nastawione na klientów mieszkających z Niemczech. Płatnik nie miał zawartej żadnej umowy dotyczącej usług opiekuńczych na terenie Polski. Pracownicy – opiekunowie byli rekrutowani w Polsce i w Niemczech – z polecenia lub poprzez ogłoszenia w prasie. Osoby zainteresowane pracą u płatnika składek pochodziły z całej Polski. Rozmowy z zainteresowanymi osobami przeprowadzała najczęściej żona płatnika H. G., głównie przez telefon lub mailowo. W takim trybie były ustalane warunki zatrudnienia i wynagrodzenie. Zainteresowana osoba jechała następnie do Niemiec, do miejsca zamieszkania podopiecznego i na miejscu spotykała się z żoną płatnika, która przedstawiała umowę do podpisu. Na miejscu zatrudniona osoba zajmowała się podopiecznym – myła, karmiła, robiła zakupy, dbała o dom. Ani płatnik składek, ani jego żona, nie sprawowali bezpośredniego nadzoru na pracą wykonywaną przez opiekunkę, nie wydawali konkretnych poleceń, sporadycznie żona płatnika kontaktowała się z rodziną podopiecznego lub nim samym w celu zasięgnięcia opinii o usługach przydzielonej opiekunki. W dniu 28 lutego 2014 r. T. G. zawarł w S. umowę o kredyt na działalność gospodarczą z bankiem (...) S.A., a w dniu 6 maja 2014 r. zarejestrował instalację kasy fiskalnej w Punkcie Sprzedaży w S. w ul. (...). Ubezpieczona H. B. w dniu 8 kwietnia 2014 r. zawarła z płatnikiem T. G. umowę zlecenia dotyczącą wykonywania czynności polegających na opiece osób starszych i niepełnosprawnych, w okresie od dnia 11 kwietnia 2014 r. do dnia 14 maja 2014 r. W §2 umowy wskazano, że w zakres świadczenia usług opiekuńczych i porządkowych wchodzą następujące czynności: zrobienie podstawowych zakupów i dostarczenie ich podopiecznemu, zakupy leków i innych medykamentów, przygotowywanie posiłków w zależności od potrzeb podopiecznego, podawanie podopiecznemu posiłku oraz w miarę potrzeby nakarmienie chorego, pomoc podopiecznemu w wykonywaniu zabiegów higienicznych takich jak czesanie, przygotowywanie kąpieli itp., sprzątanie (ścieranie kurzy, odkurzanie, mycie podłogi, łazienki, kuchni, robienie prania), zmiana pościeli, pomoc podopiecznemu w zmianie odzieży, bielizny osobistej, wykonywanie innych czynności nieobjętych powyższym zakresem, a wynikających z konieczności zapewnienia prawidłowego funkcjonowania w środowisku. W § 4 pkt 1 umowy przewidziano, iż za wykonanie czynności zleconych zleceniobiorca otrzyma wynagrodzenie w kwocie 100 zł przy zatrudnieniu w Polsce, 1.500 zł na podstawie delegacji do DE oraz dietę dzienną 30,16 euro. Wynagrodzenie miało być płatne w terminie 15 dni od ostatniego dnia miesiąca na konto bankowe. W dniu 15 kwietnia 2014 r. płatnik składek zwrócił się o wydanie zaświadczenia o ustawodawstwie właściwym dla pracownika delegowanego na terytorium innego Państwa Członkowskiego UE H. B. na podstawie art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004. Jako kraj delegowania wskazano Niemcy. W informacji podano, że 25 % średnich obrotów pracodawcy jest osiąganych w Polsce, a średnie obroty osiągane w innych państwach wynoszą 75 %. Nadto, płatnik wskazał, że 15 pracowników zatrudnia w Polsce, 15 pracowników jest delegowanych, że realizuje 15 kontraktów w Polsce i 15 za granicą. Wnioskowano o wydanie zaświadczenia na okres od dnia 11 kwietnia 2014 r. do dnia 14 maja 2014 r. W dniu 17 kwietnia 2014 r. organ rentowy wydał zaświadczenie A1 potwierdzające, że ustawodawstwo polskie jest ustawodawstwem mającym zastosowanie do H. B. w okresie wykonywania pracy, tj. od dnia 11 kwietnia 2014 r. do dnia 14 maja 2014 r. W dniu 6 lutego 2017 r. do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w G. wpłynęło pismo z niemieckiej instytucji Generalzolldirektion w K. w sprawie zwalczania pracy na czarno oraz nielegalnego zatrudnienia. W treści wskazano m.in. Główny Urząd Celny w B. prowadzi przeciwko H. G. postępowanie przygotowawcze o czyn przewidziany w § 266a kodeksu karnego. W toku przeszukania pomieszczeń przedsiębiorstwa (...) w B., gdzie było prowadzone pośrednictwo pomocy domowej i gdzie funkcjonowały przedsiębiorstwa (...) z/w w S. przy ul. (...) – do stycznia 2013 r., a następnie od lutego 2013 r. (...) z/s w S. przy ul. (...). W piśmie wskazano, że zabezpieczone dokumenty w ramach poszukiwania prowadzą do podejrzenia, że chodzi przy obu adresach firm jednoosobowych o firmy fikcyjne, które założone zostały tylko w celach rekrutacji i oddelegowania pracowników. Działalność obu polskich przedsiębiorstw jest prowadzona zgodnie z materiałem dowodowym i zeznaniami obwinionej G. z siedziby firmy w B. i jak podano, istnieje podejrzenie, że przedsiębiorstwo zostało założone, aby uniknąć obowiązków podatkowych z zakresu ubezpieczenia socjalnego w Niemczech. W toku postępowania ustalono, że nie było przesłanek dla zgodnego z przepisami oddelegowania w rozumieniu rozporządzenia nr 883/04 dla zatrudnianych polskich opiekunów. Mając na uwadze powyższe, tj. fakt, iż płatnik od dnia 22 stycznia 2015 r. nie prowadzi działalności gospodarczej w Polsce, Zakład Ubezpieczeń Społecznych uznał za niemożliwe przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego i kontrolnego, jednak zwrócił się o informacje do urzędu skarbowego oraz do osób zatrudnianych przez płatnika. Na podstawie zgromadzonych dowodów organ dokonał ponownej weryfikacji wszystkich wydanych formularzy A1 dla płatnika składek (...) i ustalił dla ubezpieczonych, w tym H. B., ustawodawstwo właściwe.

Sąd Okręgowy wskazał, że zasadniczą kwestią dla rozstrzygnięcia sprawy niniejszej jest ustalenie właściwego ustawodawstwa w zakresie zabezpieczenia społecznego – w oparciu o przepisy rozporządzenia nr 883/2004 (art. 11, art. 12 i art. 13) oraz rozporządzenia nr 987/2009. W niniejszej sprawie spór sprowadzał się do ustalenia, czy we wskazanym w decyzji okresie w stosunku do ubezpieczonej w zakresie ubezpieczeń społecznych winno znaleźć zastosowanie ustawodawstwo niemieckie w związku z wykonywaną przez nią pracą na podstawie umów zlecenia na rzecz płatnika składek T. G., czy jak twierdzi skarżący ustawodawstwo polskie. Na żadnym etapie postępowania administracyjnego i sądowego organ rentowy nie kwestionował istnienia tytułu ubezpieczenia oraz jego ważności. Podstawą do wydania decyzji o wyłączeniu ubezpieczonej z polskiego ustawodawstwa (na rzecz ustawodawstwa niemieckiego) było ustalenie przez organ rentowy, w wyniku przeprowadzonej kontroli, że płatnik składek T. G. posiadał jedynie zarejestrowaną działalność na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, natomiast miejscem wykonywania tej działalności było inne państwo Unii Europejskiej, tj. Niemcy. Zdaniem pozwanego płatnik nie prowadził znacznej części działalności gospodarczej na terenie Polski, co wyklucza możliwość zastosowania przepisów rozporządzenia nr 883/2004. W tej sytuacji Zakład uznał, że do ubezpieczonych znajdują zastosowanie przepisy art. 11 rozporządzenia nr 883/2004, albowiem ubezpieczone jako osoby wykonujące pracę najemną na terenie Niemiec podlegają ustawodawstwu tego Państwa Członkowskiego. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy istotne są przesłanki delegowania, które zostały wyjaśnione w decyzji nr A2 Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego z dnia 12 czerwca 2009 r. dotyczącej wykładni art. 12 rozporządzenia nr 883/2004. Sąd I instancji podkreślił, że to na wnioskodawcy spoczywał ciężar dowodu. Procesowym obowiązkiem skarżącego było m.in. bowiem wykazanie, że w spornym okresie prowadził w znacznej części działalność gospodarczą na terenie Polski i tym samym był uprawniony do oddelegowania pracowników zgodnie z przepisami. W ocenie sądu skarżący temu obowiązkowi nie sprostał, gdyż nie zaoferował żadnych wiarygodnych dowodów w tym względzie. Z kolei z dostępnego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż T. G. nie prowadził znacznej części działalności na terenie Polski. W ramach prowadzonej działalności w Polsce T. G. nie zatrudniał personelu administracyjnego. Przy prowadzeniu działalności korzystał jedynie z usług biura rachunkowego. Płatnik co prawda w swoich zeznaniach twierdził, iż zatrudniał opiekunki, które częściowo świadczyły usługi opiekuńcze w Polsce, ale jego zeznania w tym względzie zostały uznane za niewiarygodne, albowiem nie zostały poparte żadnym innym dowodem – płatnik nie przedstawił bowiem żadnych kontraktów zawieranych na usługi w Polsce, żadnych umów zleceń, z których wynikałoby że miały dotyczyć usług świadczonych w Polsce wraz z dowodami potwierdzającymi ich faktyczne wykonywanie w kraju, nie zawnioskował świadków mogących potwierdzić te okoliczności, a nawet nie potrafił wskazać nazwisk ubezpieczonych, które rzekomo miały świadczyć usługi na miejscu. Co prawda w informacjach w celu wydania zaświadczeń A1 płatnik składek deklarował, że w ciągu 12 miesięcy poprzedzających złożenie wniosku średnie obroty w Polsce wyniosły 20-30 %, zaś średnie obroty w innych państwach 70-80 %, niemniej jednak powyższe nie zostało przez płatnika potwierdzone jakimikolwiek dowodami księgowymi. Przy braku jakichkolwiek dowodów tego rodzaju, dowodami potwierdzającymi stanowisko skarżącego o prowadzeniu działalności w Polsce nie jest umowa kredytowa zawarta w S., ani też fakt zainstalowania kasy fiskalnej. Nigdy w toku postępowania nie zostały przedstawione przez stronę proporcje kwot przychodu osiąganych przez niego w Polsce i w Niemczech. W ramach prowadzonej działalności T. G. poszukiwał i zatrudniał personel opiekuńczy, który miał zajmować się osobami starszymi i chorymi. Niemniej jednak zdaniem sądu, czynności wykonywane przez T. G. (bądź jego żonę) w Polsce miały charakter marginalny i sprowadzały się jedynie do rekrutowania polskich opiekunów, którzy następnie byli wysyłani do pracy do Niemiec. Przy czym powyższe nie wymagało od wnioskodawcy przebywania w S.. Jak ustalono, rozmowy kwalifikacyjne z zainteresowanymi osobami żona płatnika prowadziła przez telefon. W ten sam sposób ustalono warunki zatrudnienia. Możliwe więc było, aby takie rozmowy odbywały się podczas ich pobytu w Niemczech. Podpisanie samej umowy najczęściej następowało na terenie Niemiec po przyjeździe opiekunki do rodziny podopiecznego. Nie budzi wątpliwości również fakt, iż profil działalności płatnika był nastawiony na klientów pochodzących z Niemiec. Sąd zważył, iż umowy z klientami były zawierane na terenie Niemiec. Nie można również stracić z pola widzenia faktu, iż płatnik składek na stałe mieszka w Niemczech, gdzie znajduje się jego centrum interesów życiowych oraz wykonuje obowiązki zawodowe, prowadzi nieprzerwanie od kilkudziesięciu lat działalność gospodarczą o innym profilu. W ocenie Sądu I instancji zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, że T. G. posiadał jedynie zarejestrowaną działalność gospodarczą na terenie Polski, zaś miejscem jej wykonywania były w rzeczywistości Niemcy. Niewątpliwie zatem wykonywanie działalności gospodarczej na terenie Polski przez płatnika nie miało miejsca w znacznej części, a to wykluczyło możliwość zastosowania przepisów wspólnotowych (art. 12) dotyczących zasad delegowania pracowników. Powyższe, zdaniem Sądu Okręgowego, znajduje potwierdzenie w piśmie niemieckiej instytucji niemieckiej instytucji Generalzolldirektion w K. w sprawie zwalczania pracy na czarno oraz nielegalnego zatrudnienia, która również na podstawie zgromadzonych dowodów podejrzewa fikcyjność działalności zgłoszonej przez płatnika i jego żonę w Polsce w celu uniknięcia obciążeń podatkowych i ubezpieczeniowych w Niemczech. W odniesieniu do stanowiska prezentowanego przez skarżącego w toku procesu i cytowanych przez niego orzeczeń Sądu Najwyższego dotyczących agencji pracy tymczasowej zgodzić się należy ze stroną pozwaną, że nie znajdują one zastosowania do płatnika składek, który bezspornie nie był tego rodzaju przedsiębiorcą. Wskazać bowiem należy, iż działalność agencji pracy tymczasowych jest w Polsce i w Niemczech reglamentowana i podlega osobnym regulacjom prawnym. Stanowisko płatnika nie zasługują na uwzględnienie również z tego względu, że wątpliwości budzi to, czy zatrudniona na podstawie umów cywilnoprawnych ubezpieczona w czasie wykonywania pracy zachowała więź z przedsiębiorstwem delegującym. W realiach niniejszej sprawy mamy do czynienia nie ze stosunkiem pracy, lecz umowami cywilnoprawnymi, przy czym kwestia, czy delegowane skutecznie na podstawie art. 12 mogą być inne osoby niż pracownicy budzi duże wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie. Niezależnie jednak od tego, jak wskazuje się w pkt 1 decyzji A2 - za pracę wykonywaną na rzecz pracodawcy państwa wysyłającego, uważa się pracę wykonywaną dla tego pracodawcy oraz taką, w której istnieje bezpośredni związek między pracownikiem a pracodawcą, który go oddelegował. Z kolei w celu ustalenia, czy taki bezpośredni związek wciąż istnieje, a zatem dla przyjęcia, że pracownik nadal podlega pracodawcy, który go oddelegował, należy uwzględnić szereg elementów, w tym odpowiedzialność za rekrutację, umowę o pracę, wynagrodzenie (niezależnie od ewentualnych umów między pracodawcą w państwie wysyłającym a przedsiębiorstwem w państwie zatrudnienia, dotyczących wynagradzania pracowników) i zwalnianie oraz prawo do określania charakteru pracy. Z powyższej decyzji wynika zatem, że istotne są dwa podstawowe elementy: wykonywanie pracy na rzecz pracodawcy wysyłającego oraz podporządkowanie pracownika. Warto zauważyć, że w europejskich systemach prawa pracy te dwa elementy zazwyczaj wyznaczają charakterystyczne cechy każdego stosunku pracy. Innymi słowy, chodzi o to, żeby przez delegowanie pracownika nie była zerwana typowa więź, jaka występuje w stosunku pracy pomiędzy delegującym pracodawcą a delegowanym pracownikiem. Ważny jest tutaj element podporządkowania oraz możliwość wydawania poleceń przez pracodawcę wysyłającego. Należy bowiem uznać, że w przypadku gdy pracownik delegowany przestaje być w jakiejkolwiek dyspozycji pracodawcy wysyłającego, a typowa więź pracownicza nawiązuje się pomiędzy delegowanym pracownikiem a przedsiębiorstwem, do którego został on oddelegowany, tworzy się zupełnie odrębny, nowy stosunek pracy. W takim przypadku generalna zasada nakazuje zastosowanie ustawodawstwa właściwego ze względu na miejsce wykonywania pracy. Ubezpieczona H. B. po uzgodnieniu warunków od razu jechała do Niemiec celem świadczenia usług opiekuńczych, tam podpisywała umowę, na podstawie której wykonywała usługi opiekuńcze w domach podopiecznych. Jednocześnie zakres obowiązków ubezpieczonej został ogólnie określony w umowie, a ubezpieczona nie otrzymywała szczegółowych wytycznych co do ich wykonywania. Tego rodzaju ustalenia były czynione z podopiecznym lub jego rodziną. Płatnik nie sprawował bezpośredniego nadzoru nad pracą wykonywaną przez ubezpieczone, powyższe jednoznacznie wynika z treści ich zeznań. Powyższe pozwala przyjąć, że po pierwsze nie istniała więź między ubezpieczoną, a płatnikiem umożliwiająca zastosowanie mechanizmu delegacji, po drugie czynności wykonywane przez ubezpieczoną de facto nie były wykonywane na rzecz płatnika, a na rzecz innych podmiotów. O ile taki schemat działania płatnika jest dopuszczalny, to jednak nie pozwala on na uznanie, że praca była wykonywana na rzecz wysyłającego pracodawcy. W tej sytuacji bowiem płatnik jedynie pośredniczył w zawieraniu umów, natomiast ubezpieczone w praktyce świadczyły pracę w oparciu o oczekiwania kontrahentów płatnika i zgodnie z ich wskazówkami. Z uwagi na niewykazanie przez T. G. faktu wykonywania usług opiekuńczych przez osoby ubezpieczone na terenie Polski stan faktyczny ustalony w sprawie nie realizował także przesłanek art. 13 rozporządzenia nr 883/2004. W takiej sytuacji Sąd Okręgowy uznał, że organ rentowy zasadnie przyjął, iż do ubezpieczonej znajdują zastosowanie przepisy art. 11 rozporządzenia nr 883/2004. Z powyższych względów, Sąd Okręgowy w punkcie pierwszym wyroku na podstawie cytowanych przepisów oraz na podstawie art. 477 ^{( 14)} § 1 k.p.c. oddalił odwołanie skarżącego T. G. jako niezasadne. W punkcie drugim sentencji wyroku Sąd Okręgowy, kierując się zasadą odpowiedzialności za wynik procesu, na podstawie art. 98 k.p.c. w związku z art. 108 § 1 k.p.c. w związku z § 9 ust. 2 w związku z § 15 ust. 1-3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. 2015 r. poz. 1804 w brzmieniu od dnia 27 października 2016 r.), zgodnie z wnioskiem pozwanego obciążył wnioskodawcę T. G. jako stronę przegrywającą kosztami zastępstwa procesowego pozwanego organu rentowego w kwocie 180 zł.

Apelację od wyroku wywiódł T. G. zaskarżając go w całości i zarzucił:

1) naruszenie przepisu art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny materiału dowodowego, wbrew zasadom doświadczenia życiowego i w konsekwencji ustalenie błędnego stanu faktycznego, a to uznania, iż:

- nie prowadził on działalności gospodarczej na terenie Polski, a miał jedynie ją zarejestrowaną w S., podczas gdy z zeznań skarżącego, informacji uzyskanych z Urzędu Skarbowego w G., Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w G. oraz z biura finansowego w Niemczech wynika, iż w latach 2013-2015 koncentrował swoje życie zarówno prywatne, jak i zawodowe głównie w Polsce i tu prowadził działalność gospodarczą,

- nie wykazał, by z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej osiągał dochody w Polsce, podczas gdy z zeznań skarżącego, informacji uzyskanych z Urzędu Skarbowego w G., Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w G. oraz z biura finansowego w Niemczech wynika, iż wszelkie dochody były uzyskiwane i rozliczane na terenie Polski,

2) naruszenie przepisu art. 316 § 1 k.p.c. w zw. z art. 327 ¹ §1 k.p.c. w zw. z art. 243 ² k.p.c. (a contrario) poprzez zaniechanie omówienia dowodu w postaci informacji z niemieckiego biura finansowego, załączonej do akt sprawy podczas rozprawy w dniu 28 listopada 2018 r., a dotyczącej dochodów uzyskiwanych przez skarżącego i nie uwzględnienie jej przy wydaniu wyroku, mimo niewydania postanowienia w przedmiocie pominięcia tego dowodu, co niewątpliwe miało istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie,

3) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. 12 ust. 1 w zw. z art. 13 ust. 1 lit. b (i) rozporządzenia nr 883/2004 - poprzez błędną ich wykładnię i stwierdzenie, iż nie znajdują one zastosowania w niniejszej sprawie w sytuacji, gdy skarżący prowadził działalność gospodarczą z siedzibą w Polsce.

Wniósł o dopuszczenie dowodu z pisma ZUS z dnia 20 maja 2019 r. na fakt związany z wykazaniem, iż T. G. faktycznie prowadził działalność gospodarczą w Polsce i tu też uzyskiwał dochody.

Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego orzeczenia poprzez zmianę zaskarżonej decyzji i stwierdzenie, że wydanie zaświadczenia Al było prawidłowe, a H. B., jako pracownik delegowany podlegała ustawodawstwu polskiemu, względnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w powyższym zakresie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, alternatywnie zaś o uchylenie zaskarżonego wyroku i poprzedzającej go decyzji organu rentowego i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez ten organ. Wniósł także o zasądzenie od organu rentowego na swoją rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych za obie instancje. 

Skarżący w uzasadnieniu apelacji przedstawił argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

Organ rentowy w odpowiedzi na apelację wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego za II instancję według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja T. G. nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była kwestia ustalenia ustawodawstwu jakiego państwa, w zakresie dotyczącym zabezpieczenia społecznego, podlegała H. B. w okresie wykonywania czynności na terytorium Niemiec na podstawie umowy zlecenia zawartej z T. G., tj. w okresie od dnia 11 kwietnia 2014 r. do dnia 14 maja 2014 r.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, w powyższym zakresie Sąd Okręgowy w sposób prawidłowy ustalił stan faktyczny w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, zaś w swych ustaleniach i wnioskach nie wykroczył poza ramy swobodnej oceny wiarygodności i mocy dowodów wynikające z przepisu art. 233 k.p.c., nie popełnił on też błędów w rozumowaniu w zakresie zarówno ustalonych faktów, jak też ich kwalifikacji prawnej, które uzasadniałyby zmianę bądź uchylenie rozstrzygnięcia (jedynie omyłko podał jako rok wykreślenia działalności gospodarczej skarżącego – 2013 r. zamiast prawidłowo 2015 r.). Zasadniczo całość podjętych ustaleń faktycznych Sądu I instancji przedstawiona w pisemnym uzasadnieniu wyroku zasługuje na akceptację. Ustalenia te jako prawidłowe, a nadto nie wymagające zmiany, ani uzupełnienia Sąd Apelacyjny przyjmuje za własne (art. 387 § 2 ¹ pkt 1 k.p.c.).

Zdaniem Sądu II instancji zarzut naruszania przepisu art. 233 § 1 k.p.c. był chybiony. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z art. 233 § 1 k.p.c. sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Taka ocena dokonywana jest na podstawie przekonań sądu, jego wiedzy i posiadanego doświadczenia życiowego, a ponadto powinna uwzględniać wymagania prawa procesowego oraz reguły logicznego myślenia, według których sąd w sposób bezstronny, racjonalny i wszechstronny rozważa materiał dowodowy jako całość, dokonuje wyboru określonych środków dowodowych i – ważąc ich moc oraz wiarygodność – odnosi je do pozostałego materiału dowodowego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 czerwca 1999 r., II UKN 685/98, OSNAPiUS Nr 17/2000, poz. 655).

Same, nawet poważne, wątpliwości co do trafności oceny dokonanej przez Sąd pierwszej instancji, jeżeli tylko nie wykroczyła ona poza granice zakreślone w art. 233 § 1 k.p.c., nie powinny stwarzać podstawy do zajęcia przez Sąd drugiej instancji odmiennego stanowiska. To, że określone dowody ocenione zostały niezgodnie z intencją strony skarżącej nie oznacza jeszcze, iż Sąd dopuścił się naruszenia art. 233 § 1 k.p.c.

Postawienie zarzutu naruszenia art. 233 k.p.c. wymaga wskazania przez skarżącego konkretnych zasad lub przepisów, które naruszył Sąd przy ocenie określonych dowodów
(por. np. wyroki Sądu Najwyższego z dnia: 16 grudnia 2005 r., III CK 314/05, Lex nr 172176; 13 października 2004 r., III CK 245/04, Lex nr 174185). Przepis art. 233 § 1 k.p.c. reguluje jedynie kwestię oceny wiarygodności i mocy (wartości) dowodowej przeprowadzonych w sprawie dowodów, a nie poczynionych ustaleń faktycznych, czy wyprowadzonych z materiału dowodowego wniosków. Uchybienia w tym zakresie winny się skonkretyzować w zarzucie sprzeczności ustaleń faktycznych z materiałem dowodowym.

Podkreślić należy, że apelujący przedstawia jedynie odmienne stanowisko w sprawie i w sposób polemiczny odnosi się do prawidłowych ustaleń faktycznych i trafnej oceny prawnej dokonanej przez Sąd I instancji. Zdaniem Sądu Odwoławczego zaproponowana przez skarżącego ocena dowodów pomija zawarte w kodeksie postępowania cywilnego reguły rządzące postępowaniem dowodowym i nie uwzględnia wszystkich istotnych okoliczności, na jakie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy, a które miały wpływ na rozstrzygnięcie sprawy.

Po pierwsze, wbrew stanowisku apelującego, nie zachodzą podstawy prawne, aby uznać przedmiot jego działalności gospodarczej za tożsamy z przedmiotem działalności agencji pracy tymczasowej, której działalność regulują między innymi: ustawa z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1563 ze zm.), rozporządzenie Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 25 maja 2017 r. w sprawie wzorów dokumentów dotyczących działalności agencji zatrudnienia (Dz.U. z 2017 r., poz. 1064) oraz ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 1409). T. G. nigdy nie był podmiotem prowadzącym agencję zatrudnienia, nie figurował w stosownym rejestrze. Nie posiada też zezwolenia uprawniającego do świadczenia usług agencji pracy tymczasowej na terenie Niemiec.

Po drugie chybione są twierdzenia skarżącego jakoby wykazał on przesłankę obrotu 25 % całkowitego obrotu z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej na terenie RP. Sąd I instancji nie dokonał dowolnej, ale swobodnej oceny materiału dowodowego, albowiem pomimo ustalenia, że ubezpieczony zarejestrował działalność gospodarczą w Polsce, a także dysponując informacją uzyskaną z Urzędu Skarbowego w G. w zakresie osiągniętego dochodu w latach 2013-2015 (zeznania roczne PIT -36 i deklaracje VAT - 9M) – ustalił, że wnioskodawca nie prowadził w znacznej części działalności gospodarczej na terenie Polski - posiadał jedynie formalnie zarejestrowaną działalność na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, natomiast miejscem wykonywania tej działalności było inne państwo Unii Europejskiej, tj. Niemcy. Dowodami potwierdzającymi stanowisko skarżącego o prowadzeniu działalności w Polsce nie jest umowa kredytowa zawarta w S., ani też fakt zainstalowania kasy fiskalnej. Nie sposób dopatrzeć się racjonalności w zarejestrowaniu instalacji kasy fiskalnej w Punkcie Sprzedaży w S. przy ul. (...), skoro był to wprawdzie formalnie adres prowadzenia działalności gospodarczej (od kwietnia 2013 r.), ale de facto był to adres siedziby biura rachunkowego prowadzącego księgowość płatnika i był to jedynie adres do doręczenia korespondencji. Skarżący podczas przesłuchania w charakterze strony zeznał, że w jego biurze nie było żadnego przedstawiciela, nie zatrudniał także personelu administracyjnego.

Po trzecie Sąd Apelacyjny nie podzielił stanowiska skarżącego w zakresie naruszenia przez Sąd I instancji przepisu art. 316 § 1 k.p.c. w zw. z art. 327 ¹ §1 k.p.c. w zw. z art. 243 ² k.p.c. (a contrario) - poprzez zaniechanie omówienia dowodu w postaci informacji z niemieckiego biura finansowego, załączonej do akt sprawy podczas rozprawy w dniu 28 listopada 2018 r., a dotyczącej dochodów uzyskiwanych przez skarżącego i nie uwzględnienie jej przy wydaniu wyroku, mimo niewydania postanowienia w przedmiocie pominięcia tego dowodu.

Art. 243 ² k.p.c. (Dokumenty znajdujące się w aktach sprawy lub do nich dołączone stanowią dowody bez wydawania odrębnego postanowienia. Pomijając dowód z takiego dokumentu, sąd wydaje postanowienie) został dodany przez art. 1 pkt 87 ustawy z dnia 4 lipca 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 1469) zmieniającej k.p.c. z dniem 7 listopada 2019 r. Natomiast przedmiotowy dokument został złożony na rozprawie w dniu 28 listopada 2018 r., a wówczas ww. regulacja prawna nie obowiązywała. Niezależnie od powyższego zdaniem Sądu Apelacyjnego przedmiotowy dokument sporządzony przez doradczynię podatkową z doradztwa gospodarczego i podatkowego na terenie Niemiec nie stanowi wiarygodnego dowodu na wysokość osiąganych przez skarżącego dochodów z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej w spornym okresie.

Mając na względzie powyższe wskazać należy, że Sąd Odwoławczy w pełni podziela także ocenę prawną, jakiej dokonał Sąd pierwszej instancji, uznając ją za wyczerpującą. Przyjmując za własne dokonane w tym zakresie oceny Sądu I instancji, Sąd Odwoławczy nie widzi potrzeby powtarzania w całości trafnego wywodu prawnego (art. 387 § 2 ¹ pkt 2 k.p.c.).

Sąd II instancji nie dopatrzył się zatem także naruszenia prawa materialnego wskazanego w apelacji. Zgodnie z art. 12 rozporządzenia nr 883/2004 osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie prowadzi tam swą działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie jest wysłana, by zastąpić inną delegowaną osobę (ust. 1). Osoba, która normalnie wykonuje działalność jako osoba pracująca na własny rachunek w Państwie Członkowskim, a która udaje się, by wykonywać podobną działalność w innym Państwie Członkowskim, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego Państwa Członkowskiego, pod warunkiem że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy (ust. 2).

Zgodnie z art. 14 ust. 1 rozporządzenia nr 987/2009 do celów stosowania art. 12 ust. 1 rozporządzenia podstawowego "osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie tam prowadzi swoją działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego", oznacza także osobę zatrudnioną w celu oddelegowania jej do innego państwa członkowskiego, pod warunkiem że osoba ta bezpośrednio przed rozpoczęciem zatrudnienia podlega już ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym siedzibę ma jej pracodawca.

Art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009 stanowi, że do celów stosowania art. 12 ust. 1 rozporządzenia podstawowego sformułowanie "który normalnie tam prowadzi swą działalność" odnosi się do pracodawcy zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzeniem wewnętrznym, na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, z uwzględnieniem wszystkich kryteriów charakteryzujących działalność prowadzoną przez dane przedsiębiorstwo. Odnośne kryteria muszą zostać dopasowane do specyficznych cech każdego pracodawcy i do rzeczywistego charakteru prowadzonej działalności.

Z kolei w świetle art. 14 ust. 3 rozporządzenia nr 987/2009 do celów stosowania art. 12 ust. 2 rozporządzenia podstawowego określenie "która normalnie wykonuje działalność jako osoba pracująca na własny rachunek" odnosi się do osoby, która zwykle prowadzi znaczną część działalności na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę. W szczególności osoba taka musi już prowadzić działalność od pewnego czasu przed dniem, od którego zamierza skorzystać z przepisów tego artykułu, oraz, w każdym okresie prowadzenia tymczasowej działalności w innym państwie członkowskim, musi nadal spełniać w państwie członkowskim, w którym ma siedzibę, wymogi konieczne do prowadzenia działalności pozwalające na jej ponowne podjęcie po powrocie.

Natomiast zgodnie z art. 14 ust. 4 rozporządzenia nr 987/2009 do celów stosowania art. 12 ust. 2 rozporządzenia podstawowego kryterium stosowanym do określenia, czy działalność, którą osoba pracująca na własny rachunek wyjeżdża prowadzić do innego państwa członkowskiego, jest „podobna” do normalnie prowadzonej działalności na własny rachunek, jest rzeczywisty charakter działalności, a nie zakwalifikowanie jej przez to inne państwo członkowskie jako praca najemna lub praca na własny rachunek.

Należy wskazać, że w licznych wyrokach Sądu Najwyższego, w których podłożem były decyzje Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w przedmiocie odmowy wydania zaświadczenia A1 potwierdzającego, że pracownicy płatników w okresie wykonywania pracy na terytorium innego państwa członkowskiego Unii podlegali polskiemu ubezpieczeniu społecznemu, wyrażony został pogląd, że podmiot delegujący zatrudnianych pracowników do pracy za granicą może być co do zasady uznany za pracodawcę zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności w kraju, w którym ma swoją siedzibę i z którego deleguje pracowników za granicę w rozumieniu art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 oraz art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009, jeżeli prowadzi w tym kraju działalność inną niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym i jeżeli osiąga w nim obrót na poziomie 25 % całego swego obrotu (por. np. wyroki Sądu Najwyższego z dnia: 6 sierpnia 2013 r., II UK 116/13, OSNP 2014 Nr 5, poz. 73; 2 października 2013 r., II UK 170/13, OSNP 2014 Nr 12, poz. 171; 16 grudnia 2014 r., II UK 94/14, LEX nr 1777893).

Jak wyjaśnił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 czerwca 2014 r., II UK 565/13, LEX nr 1475235 w omawianej regulacji chodzi o wyjątek od zasady lex loci laboris, a więc o ułatwienia uzasadnione racjonalnymi względami, a nie o stworzenie systemu sankcjonującego tzw. dumping ekonomiczny (socjalny) przez wykorzystywanie niższych kosztów ubezpieczenia społecznego w państwie siedziby pracodawcy od obowiązujących w państwie miejsca wykonywania pracy. Innymi słowy, chodzi o wspieranie swobodnego przepływu pracowników oraz umożliwienie pracownikom, przedsiębiorstwom i instytucjom uniknięcia niepotrzebnych i kosztownych komplikacji administracyjnych, a nie o korzystne ukształtowanie na wspólnym rynku europejskim pozycji podmiotów mających siedzibę w państwie o niższych kosztach pracy.

W związku z tym wymaga się większego niż 25% obrotu w państwie, z którego wysyłani są jego pracownicy od przedsiębiorców wszystkich państw Unii jako jednakowego punktu odniesienia. Taki poziom wymaganego obrotu odpowiada pojęciu pracodawcy zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma siedzibę (art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 987/2009 w związku z art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009).

Powyższe potwierdza także orzecznictwo ETS (por. sprawa Sari Manpower przeciwko Caisse Promaire d' Assurace Maladie - wyrok ETS z dnia 17 grudnia 1970 r., 35/70, ECR 1970/2/01251; sprawa Fitzwilliam - wyrok ETS z dnia 10 lutego 2000 r., C-202/97, ECR 2000/2/1-00883; sprawa Plum - wyrok ETS z dnia 9 listopada 2000 r., C-404/98, ECR 2000/11A/I-09397).

Obrót odgrywa rolę pierwszoplanową, a obrót w kraju, z którego przedsiębiorstwo deleguje pracowników, nie może być pomijany jako kryterium bez znaczenia, zwłaszcza wtedy, gdy znacząco odbiega od przyjmowanej w Decyzji nr A2 wartości na poziomie 25 %. Skoro wymagany jest obrót na poziomie 25 % w kraju delegowania, a więc w wysokości czwartej części całego obrotu, odejście od tak zakreślonej skali nie może być dowolne.

Wymaganie „pogłębionej analizy” przypadku, w którym obrót krajowy przedsiębiorstwa plasuje się poniżej wskazanego poziomu (zgodnie z zaleceniami Poradnika praktycznego), nie oznacza co do zasady zniesienia tak określonego poziomu obrotu, ale rodzi konieczność racjonalnego uzasadnienia ewentualnego odstępstwa od warunku zastrzeżonego obrotu w konfrontacji z pozostałymi wypracowanymi w orzecznictwie kryteriami. Istotne jest bowiem, że miejsce siedziby pracodawcy delegującego i jego administracji, miejsce rekrutacji pracowników delegowanych, miejsce zawierania umów oraz prawo, któremu podlegają umowy zawarte z pracownikami - to kryteria te nie mogą kompensować braku najistotniejszego warunku uznania działalności za znaczną, tj. wielkości obrotu pracodawcy w kraju wysyłającym, który w sposób rzeczywisty oddaje skalę działalności przedsiębiorcy na tym rynku (tak również Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16 grudnia 2014 r. II UK 94/14, LEX nr 1777893).

Wprawdzie zgodnie z najnowszym orzecznictwem, kryterium obrotu nie może być jedynym wyznacznikiem decydującym o tym, że pracownicy podlegają polskiemu ustawodawstwu ubezpieczeń społecznych, w sytuacji gdy przedsiębiorca normalnie zatrudnia znaczną liczbę wszystkich pracowników w Polsce oraz w znacznej proporcji realizuje typowe krajowe umowy inwestycyjne lub handlowe w porównaniu do kontraktów zagranicznych (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 listopada 2015 r., II UK 100/14, G. Prawna 2015/225/6). Niemniej jednak w przedmiotowej sprawie sytuacja taka nie miała miejsca.

Przypomnieć bowiem należy, że w dniu 15 kwietnia 2014 r. płatnik składek zwrócił się o wydanie zaświadczenia o ustawodawstwie właściwym dla pracownika delegowanego na terytorium innego Państwa Członkowskiego UE H. B. na podstawie art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004. Jako kraj delegowania wskazano Niemcy. W informacji podano, że 25 % średnich obrotów pracodawcy jest osiąganych w Polsce, a średnie obroty osiągane w innych państwach wynoszą 75 %. Nadto, płatnik wskazał, że 15 pracowników zatrudnia w Polsce, 15 pracowników jest delegowanych, że realizuje 15 kontraktów w Polsce i 15 za granicą. Wnioskowano o wydanie zaświadczenia na okres od dnia 11 kwietnia 2014 r. do dnia 14 maja 2014 r. Apelujący podpisał oświadczenie, że wszystkie podane informacje są zgodne ze stanem faktycznym na dzień 15 kwietnia 2014 r. Wskazano, że „niniejsze oświadczenie jest składane w oparciu o art. 75 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego. Składający oświadczenie podlega rygorowi odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań na podstawie art. 233 § 6 Kodeksu karnego”.

W dniu 17 kwietnia 2014 r. pozwany wydał zaświadczenie A1 potwierdzające, że ustawodawstwo polskie jest ustawodawstwem mającym zastosowanie do H. B. w okresie wykonywania pracy, tj. od dnia 11 kwietnia 2014 r. do dnia 14 maja 2014 r.

W dniu 6 lutego 2017 r. do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w G. wpłynęło pismo z niemieckiej instytucji Generalzolldirektion w K. w sprawie zwalczania pracy na czarno oraz nielegalnego zatrudnienia. W treści wskazano m.in. Główny Urząd Celny w B. prowadzi przeciwko H. G. postępowanie przygotowawcze o czyn przewidziany w § 266a kodeksu karnego. W toku przeszukania pomieszczeń przedsiębiorstwa (...) w B., gdzie było prowadzone pośrednictwo pomocy domowej i gdzie były funkcjonowały przedsiębiorstwa (...) z/w w S. przy ul. (...) – do stycznia 2013 r., a następnie od lutego 2013 r. (...) z/s w S. przy ul. (...). W piśmie wskazano, że zabezpieczone dokumenty w ramach poszukiwania prowadzą do podejrzenia, że chodzi przy obu adresach firm jednoosobowych o firmy fikcyjne, które założone zostały tylko w celach rekrutacji i oddelegowania pracowników. Działalność obu polskich przedsiębiorstw jest prowadzona zgodnie z materiałem dowodowym i zeznaniami obwinionej G. z siedziby firmy w B. i jak podano, istnieje podejrzenie, że przedsiębiorstwo zostało założone, aby uniknąć obowiązków podatkowych z zakresu ubezpieczenia socjalnego w Niemczech. W toku postępowania ustalono, że nie było przesłanek dla zgodnego z przepisami oddelegowania w rozumieniu rozporządzenia nr 883/04 dla zatrudnianych polskich opiekunów. Na podstawie zgromadzonych dowodów organ dokonał ponownej weryfikacji wszystkich wydanych formularzy A1 dla płatnika składek (...) i ustalił dla ubezpieczonych, w tym H. B., ustawodawstwo właściwe. Sądowi Apelacyjnemu z urzędu wiadomym było, że niniejsza sprawa jest jedną z wielu spraw, które dotyczą małżeństwa G. występujących w roli zleceniodawcy zlecających opiekę nad osobami starszymi i chorymi na terenie Niemiec.

Sąd Okręgowy po przeprowadzeniu postępowania dowodowego w zakresie zaoferowanym przez strony doszedł do prawidłowego wniosku, że ubezpieczony nie wykazał, że prowadził znaczną część działalności gospodarczej na terenie Polski. Akcentował jedynie znaczenie swojej działalności na terenie Polski bez podania danych dotyczących działalności prowadzonej na terenie Niemiec, co pozwoliłoby na wskazania prawidłowych proporcji. Zachowanie skarżącego nie pozwoliło na rzetelne określenie, jaka część działalności prowadzona była na terenie RP i czy była ona „znaczna”. W toku postępowania nie zostały przedstawione przez stronę proporcje kwot przychodu osiąganych przez niego w Polsce i w Niemczech. W ramach prowadzonej działalności w Polsce T. G. nie zatrudniał personelu administracyjnego. Przy prowadzeniu działalności korzystał jedynie z usług biura rachunkowego (i od kwietnia 2013 r. - adresem prowadzenia działalności gospodarczej był adres- ul. (...) w S. – siedziba biura rachunkowego prowadzącego księgowość płatnika). Płatnik co prawda w swoich zeznaniach twierdził, iż zatrudniał opiekunki, które częściowo świadczyły usługi opiekuńcze w Polsce, ale jego zeznania w tym względzie zostały uznane za niewiarygodne, albowiem nie zostały poparte żadnym innym dowodem – płatnik nie przedstawił bowiem żadnych kontraktów zawieranych na usługi w Polsce, żadnych umów zleceń, z których wynikałoby że miały dotyczyć usług świadczonych w Polsce wraz z dowodami potwierdzającymi ich faktyczne wykonywanie w kraju, nie zawnioskował świadków mogących potwierdzić te okoliczności, a nawet nie potrafił wskazać nazwisk ubezpieczonych, które rzekomo miały świadczyć usługi na miejscu. W ramach prowadzonej działalności T. G. poszukiwał i zatrudniał personel opiekuńczy, który miał zajmować się osobami starszymi i chorymi. Niemniej jednak czynności wykonywane przez T. G. (bądź jego żonę) w Polsce miały charakter marginalny i sprowadzały się jedynie do rekrutowania polskich opiekunów, którzy następnie byli wysyłani do pracy do Niemiec.

Sąd Okręgowy także trafnie wskazał, że profil działalności płatnika był nastawiony na klientów pochodzących z Niemiec, a umowy z klientami były zawierane na terenie Niemiec. Istotnym jest także, że płatnik składek na stałe mieszka w Niemczech, gdzie znajduje się jego centrum interesów życiowych oraz wykonuje obowiązki zawodowe, prowadzi nieprzerwanie od kilkudziesięciu lat działalność gospodarczą o innym profilu. Zatem zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, że T. G. posiadał jedynie zarejestrowaną działalność gospodarczą na terenie Polski, zaś miejscem jej wykonywania były w rzeczywistości Niemcy. W tej sytuacji bowiem płatnik jedynie pośredniczył w zawieraniu umów, natomiast ubezpieczona w praktyce świadczyły pracę w oparciu o oczekiwania kontrahentów płatnika i zgodnie z ich wskazówkami. Z uwagi na niewykazanie przez T. G. faktu wykonywania usług opiekuńczych przez ubezpieczoną na terenie Polski stan faktyczny ustalony w sprawie nie realizował także przesłanek art. 13 rozporządzenia nr 883/2004. Zatem organ rentowy trafnie przyjął, iż do ubezpieczonej znajdują zastosowanie przepisy art. 11 ust. 3 lit. „a” rozporządzenia nr 883/2004, zgodnie z którymi osoba wykonująca w Państwie Członkowskim pracę najemną lub pracę na własny rachunek podlega ustawodawstwu tego Państwa Członkowskiego.

Sąd Odwoławczy na podstawie art. 381 k.p.c. pominął jako spóźniony wniosek dowodowy zgłoszony w apelacji o dopuszczenie dowodu z pisma organu rentowego z dnia 20 maja 2019 r.

W tym stanie rzeczy zaskarżony wyrok, jak i poprzedzającą go decyzję pozwanego należy uznać za prawidłowe. Apelacja ubezpieczonego podlegała oddaleniu na podstawie art. 385 k.p.c. (punkt pierwszy).

O kosztach procesu za II instancję Sąd Apelacyjny orzekł w punkcie drugim wyroku uwzględniając zasadę odpowiedzialności za wynik procesu – art. 98 § 1 i 3 k.p.c., art. 99 k.p.c. oraz art. 108 zd. 1 k.p.c. w zw. z § 9 ust. 2 i § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 265).

SSA Daria Stanek SSA Alicja Podlewska SSA Iwona Krzeczowska-Lasoń