Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Gdańsku

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 lipca 2020 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku V Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Hanna Rucińska

Sędziowie: SA Barbara Rączka - Sekścińska

SA Leszek Jantowski (spr.)

Protokolant: sekretarz sądowy Ewelina Gruba

po rozpoznaniu w dniu 10 lipca 2020 r. w Gdańsku

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w O.

przeciwko (...) Spółce Akcyjnej z siedzibą w S., G. D. (...) z siedzibą w S. i Skarbowi Państwa – (...)

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanych (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w S. i Skarbu Państwa – (...)

od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku

z dnia 4 lutego 2019 r., sygn. akt XV C 898/13

I. zmienia zaskarżony wyrok:

a) w punkcie 1. (pierwszym) w ten tylko sposób, że zasądzoną w nim kwotę 113.262,13 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 25 września 2013 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. oraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 01 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty obniża do kwoty 96.580,90 zł (dziewięćdziesiąt sześć tysięcy pięćset osiemdziesiąt złotych i 90/100) wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 25 września 2013 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. oraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 01 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty, oddalając powództwo w pozostałym zakresie;

b) w punkcie 3. (trzecim) w ten sposób, że zasądza solidarnie od pozwanych (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w S., G. D. (...) z siedzibą w S. i Skarbu Państwa – (...) na rzecz powoda kwotę 4.804 zł (cztery tysiące osiemset cztery złote) tytułem zwrotu kosztów sądowych;

c) w punkcie 4. (czwartym) w ten sposób, że zasądza od powoda solidarnie na rzecz pozwanych (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w S. i G. D. (...) z siedzibą w S. kwotę 3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego oraz zasądza od powoda na rzecz Skarbu Państwa – Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej kwotę 3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego;

d) w punkcie 5. (piątym) w ten tylko sposób, że kwotę 3.837, 53 zł obniża do kwoty 3.308,21 zł (trzy tysiące trzysta osiem złotych i 21/100);

e) w punkcie 6 (szóstym) w ten tylko sposób. że kwotę 1.595,34 zł podwyższa do kwoty 2.124, 66 zł (dwa tysiące sto dwadzieścia cztery złote i 66/100);

II. oddala obie apelacje w pozostałym zakresie;

III. zasądza od powoda na rzecz pozwanego (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w S. kwotę 849,60 zł (osiemset czterdzieści dziewięć złotych i 60/100) tytułem zwrotu kosztów sądowych w postępowaniu apelacyjnym;

IV. zasądza od pozwanych (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w S. i Skarbu Państwa – (...) solidarnie na rzecz powoda kwotę 2.835 zł (dwa tysiące osiemset trzydzieści pięć złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Leszek Jantowski Hanna Rucińska Barbara Rączka - Sekścińska

Sygn. akt V ACa 41/20

UZASADNIENIE

Powód (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w O. wniósł pozew (k. 2) przeciwko (...) Spółce Akcyjnej w S. (pozwany ad. 1, (...)), G. A. w S., Macedonia (vide k. 800 - pozwany ad. 2, (...)) oraz Skarbowi Państwa – (...) Oddział w K. (pozwany ad. 3, (...)), w którym domagał się zasądzenia od pozwanych na swoją rzecz:

- kwoty 384 316 zł 27 gr wraz z odsetkami ustawowymi od 22 września 2011 roku do dnia zapłaty, przy czym w stosunku do pozwanych ad. 1 oraz ad. 2 wskazanie, że zaspokojenie roszczenia przez jednego z nich zwalnia drugiego, a pozwany ad. 3 odpowiada solidarnie z pozwanymi ad. 1 i 2;

- kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz kwoty 17 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

W uzasadnieniu wskazał, że swoje roszczenia wywodzi z umowy o roboty budowlane – umowę podwykonwaczą T.- (...) zawartej z pozwanymi ad. 1 i 2, w tym pozwanym (...) S.A. z siedzibą w S. jako liderem konsorcjum. Przedmiotem umowy były prace podwykonawcze polegające na wzmocnieniu podłoża gruntowego z zastosowaniem kolumn kamiennych wykonanych metodą wymiany dynamicznej zgodnie ze specyfikacją techniczną D.10.06.01 (załącznik nr 3 do umowy) i Dokumentacją projektową (załącznik nr 4 do umowy). W przedmiotowej umowie sprecyzowano obowiązki powoda (załącznik nr 2 do umowy), jak również stawkę wynagrodzenia netto za 1 metr bieżący kolumn betonowych w wysokości 172,15 zł netto (załącznik nr 2a do umowy).

Przedmiotowa umowa została zatwierdzona przez pozwanego ad.3 Skarb Państwa- (...), co skutkowało powstaniem solidarnej odpowiedzialności pozwanego ad.1 i ad.2 z pozwanym ad.3 na podstawie art. 647 ¹ § 5 k.c., co wynika z treści pisma przedstawiciela inwestora z dnia 24 września 2010 r. Niewiarygodne są zatem, zdaniem powoda twierdzenia pozwanego ad.3, że warunki przedmiotowej umowy nie były znane zamawiającemu, ponieważ przekazana kopia umowy zawierała wymazane istotne postanowienia tej umowy. Status powoda jako podwykonawcy potwierdzał pozwany ad 3 w późniejszych kontaktach z powodem, np. w piśmie z dnia 01.04.2011r. dotyczącym spotkania z podwykonawcami odnośnie do sposobu postępowania prowadzonego celem uznania przez Inwestora należności w ramach obowiązku solidarnej zapłaty za wykonane roboty oraz w piśmie z 9 października 2013 r. W dniu 20 września 2010 r. powód przystąpił do wykonywania prac określonych w umowie podwykonawczej na polu w sekcji nr 1. Została zapłacona na rzecz powoda faktura z dnia 4 października 2010 r. za mobilizację sprzętu.

Dalej powód w uzasadnieniu pozwu wyjaśnił, że pismem z dnia 15 marca 2011 roku pozwani ad. 1 i 2 odstąpili od umowy na podstawie art. 359 k.c. oraz klauzuli 17.1 przedmiotowej umowy. Powód podkreślił, że oświadczenie o odstąpieniu nie wynikało z zaniedbań lub innych okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi podwykonawca lub jego podwykonawcy, dostawcy, pracownicy i przedstawiciele, toteż zgodnie z powyżej wskazaną klauzulą powodowi należy się wynagrodzenie za prace już wykonane. Złożenie oświadczenia o odstąpieniu nastąpiło na wskutek braku porozumienia pomiędzy inwestorem - pozwanym ad. 3, a generalnym wykonawcą - pozwanymi ad. 1 i 2. (...) S.A. z siedzibą w S. działając jako lider (...) podpisał protokół inwentaryzacyjny wykonanych przez powoda prac podwykonawczych na czterech odcinkach: kolumny kamienne na odcinku w km 479+000 do 479+180, kolumny kamienne na odcinku w km 480+220 do 480+410, kolumny kamienne na odcinku w km 480+375 do 480+410 i kolumny kamienne na odcinkach w km 497+700 do 497+760.

Powód wskazał, że z przedmiotowego protokołu z 28 marca 2011 roku wynika, że wykonał określoną w protokole ilość kolumn kamiennych o określonej tam długości. Wobec odstąpienia od umowy nie było możliwości kontynuowania prac zmierzających do uzyskania odpowiednich parametrów wykonanych kolumn, co zostało wskazane w protokole powykonawczym wraz z informacją dla inwestora o gotowości kontynuacji przez powoda rozpoczętych prac. Pozwany ad. 3 nie był zaś zainteresowany kontynuowaniem tych prac przez powoda.

Strona powodowa podkreśliła, że nawet w przypadku jeżeli część wykonanych prac budowlanych nie spełniała wymagań ze Specyfikacji (...), w sytuacji w której powodowi uniemożliwiono dokończenia rozpoczętych prac i ewentualnego korygowania już wykonanych prac, to prace te powinny zostać rozliczone wg stanu na dzień odstąpienia pozwanych ad. l i 2 od umowy podwykonawczej, niezależnie od tego czy spełniały w całości wymaganie techniczne, czy też nie.

Dalej powód wywodził, iż nierozliczenie wykonanych przez niego prac budowlanych, w sytuacji, w której pozwany ad. 3 nie rozliczył także tych prac z pozwanymi ad. l i 2, a także w sytuacji, w której budowa autostrady (...) B. — W. została ukończona stwarza sytuację, w której pozwany ad. 3 nie płacąc za wykonane prace pozostał wzbogacony kosztem powoda, albowiem oczywistym jest, że prace wykonane przez powodową spółkę zostały wykorzystane w toku dalszej inwestycji. W przypadku uznania przez Sąd, że nie zachodzą podstawy do wypłaty wynagrodzenia za wykonane prace na podstawie umowy, to powód wniósł o zasądzenie kwoty wskazanej w pozwie od pozwanego ad.3, który pozostaje bezpodstawnie wzbogacony.

Powód podał też, że w dniu 22 sierpnia 2011 r. wezwał pozwanych ad. 1 i 2 do zapłaty łącznej kwoty 868.628,77 zł załączając fakturę pro forma oraz zestawieni wykonanych robót oraz przestojów w pracy sprzętu. Ponadto w dniu 7 grudnia 2012r. złożył do Sądu Rejonowego w S. wniosek o zawezwanie do próby ugodowej pozwanego ad. 1 i pozwanego ad.3 , której treścią miała być zapłata na rzecz powoda kwoty 868.628,77 zł , na którą składała się między innymi kwota 384.361,27 zł tytułem wynagrodzenia za wykonane prace dotyczące wzmocnienia podłoża gruntowego z zastosowaniem kolumn kamiennych wykonanych metodą wymiany dynamicznej. W dniu 22.02.2013 r. odbyło się posiedzenie sądu, na którym nie doszło do zawarcia ugody.

W dniu 20 września 2013r. powód przesłał pozwanym ad. 1 i 2 fakturę na kwotę 384.316,27 zł tytułem wynagrodzenia za wyżej wskazane prace i wezwał (...) S.A w S. jako lidera konsorcjum do zapłaty tej kwoty wraz z odsetkami w nieprzekraczalnym terminie do dnia 26 września 2013r.

W odpowiedzi na pozew, pozwany ad.1 - (...) S.A. z siedzibą w S. wniósł o oddalenie powództwa w całości. Pozwany zakwestionował roszczenie powoda co do zasady i wysokości. Potwierdził fakt zawarcia umowy, następnie odstąpienia od tej umowy, jak również okoliczności związane ze sporządzeniem protokołu z 28 marca 2011 r., który zawiera wzajemne uzgodnienia, kompletne i wyczerpujące ustalenia obu stron w zakresie objętym treścią protokołu. Zgodnie z pkt. 1 protokołu strony ustaliły, że powód wykonał na odcinku w km 479+000do 479+180 jedynie 232 sztuki kolumn ze wszystkich 444 sztuk zaprojektowanych na tym odcinku. Powód nie wykonał odwiertów stwierdzających długość wykonanych kolumn i dlatego przyjęto szacunkową długość kolumn wynoszącą 696 m przy przyjęciu szacunkowej długości jednej kolumny na 3 m. Dostarczone przez powoda badania potwierdziły, że kolumny nie spełniają wymagań nośności i zagęszczenia wynikających ze specyfikacji technicznej. Strony zgodnie ustaliły, iż nie ma podstaw do odbioru przez pozwanego ad. 3 kolumn kamiennych na odcinku nr 1 zgodnie ze Specyfikacją (...) i rozliczenia ich zgodnie z umową. W konsekwencji powodowi nie należało się wynagrodzenie za prace wykonywane w ramach tego odcinka.

Powód nie przystąpił do wykonania kolumn w drugim odcinku w km 480+220 do 480+324, a więc również w tym wypadku nie należy się jemu wynagrodzenie.

Kolumny w odcinku trzecim 480+375 do 480+324 nie zostały wykonane zgodnie ze specyfikacją techniczną, nie wykonano również odwiertów mających na celu weryfikację jakości prac. Strony zgodnie ustaliły, iż nie ma podstaw do odbioru przez pozwanego ad. 3 kolumn kamiennych na odcinku nr 3 zgodnie ze Specyfikacją (...) i rozliczenia ich zgodnie z umową. W tej sytuacji powodowi nie jest należne wynagrodzenie za ten odcinek. Pozwany podniósł, że pomiędzy stronami istnieje (wobec nieprzekazania przez powoda dokumentacji odwiertów) rozbieżność co do długości kolumn — tak pkt. 3.3. oraz 3.4 protokołu - pozwany określił ich długość szacunkowo na 2,5 m, podczas gdy powód ocenia ich długość na 3 m wskazując, iż posiada dokumentację fotograficzną, jednakże powód nie dostarczył takiej dokumentacji odnoszącej się do kolumn wykonanych na odcinku w km 480+375 do 480+410.

W kolejnym punkcie protokołu obejmującym czwarty odcinek w km 497+700 do 497+760 stwierdzono, że kolumny zostały wykonane dwoma metodami i dla tego odcinka kolumny spełniły wymagania specyfikacji technicznej w zakresie nośności i zagęszczenia. Jednakże kolumny wykonane metodą ciężkiego ubijania (122 sztuk) osiągnęły długość 4,03m, a zgodnie z projektem miały mieć 5 m. Pomimo tego przedstawiono pozwanemu ad.3 kolumny do odbioru i ustalono, że po pozytywnym odbiorze przez zamawiającego kolumny będzie się uważać za odebrane. Wniosek o odbiór został odrzucony przez zamawiającego. Inżynier kontraktu nie zatwierdził sprawozdania z wykonania kolumn tej sekcji uznając, że sondowania sondą (...) nie były wykonywane w miejscach przed realizacją wzmocnienia i zażądał wykonania kontroli długości wykonanych kolumn przez ich odkopanie na co wykonawca nie miał wpływu. Tym samym w ocenie pozwanego nie zaistniały ustalone przez strony protokołu warunki do uznania tych prac za wykonane prawidłowo i nadające się do rozliczenia.

Pozwany podkreślił, że przedmiotowy protokół został podpisany przez obie strony, dlatego należy stwierdzić, że strony wspólnie dokonały ustaleń zawartych w protokole i wspólnie uznały brak podstaw do rozliczenia wykonanych przez powoda prac. Powód zdawał sobie sprawę, że kolumny nie spełniały wymogów specyfikacji technicznej, skoro wyrażał gotowość do przeprowadzenia prac mających na celu uzyskanie właściwych parametrów. Pozwany podniósł też, że badania nośności i zagęszczenia poszczególnych kolumn na większości odcinków wielokrotnie wskazywały, że nie spełniają one wymogów specyfikacji technicznej.

(...) S.A. w S. wskazał także, że odcinek Autostrady (...), na którym ówcześnie powód wykonywał swoje prace, został ukończony, a prace wykonane przez powoda, pozwany ad.3 wykorzystał do kontynuacji budowy przedmiotowego odcinka autostrady. Zatem pozwany ad. 3 jest jedynym beneficjentem prac powoda i został wzbogacony ich kosztem.

W odpowiedzi na pozew, pozwany ad. 2 – (...) S.A. z siedzibą w S. wniósł o oddalenie powództwa w całości, zaprzeczając żądaniu zarówno co do zasady, jak i wysokości. Pozwany potwierdził zaś fakt zawarcia wskazanej w pozwie umowy z powodem, odstąpienia od tej umowy oraz okoliczności sporządzenia protokołu inwentaryzacyjnego, który ustalał jakość i ilość wykonanych prac oraz zasady i warunki wzajemnego rozliczenia praw wykonanych przez powoda.

W odpowiedzi na pozew, pozwany ad. 3 - Skarb Państwa- (...) wniósł o oddalenie powództwa w całości w stosunku do niego. Pozwany Skarb Państwa zakwestionował powództwo zarówno co do zasady, jak i wysokości. wskazał, że w chwili zatwierdzenia powoda jako podwykonawcy konsorcjum firm (...) SA/ (...) SA nie miał wiedzy na temat wysokości wynagrodzenia dla powoda z tytułu robót zlecanych mu przez pozwanego ad. 1 i 2, a wynikającego z treści Umowy Podwykonawczej. Do wspólnego wniosku o akceptację powoda nie załączono bowiem kompletnej umowy podwykonawczej, zawierającej w szczególności wysokość tego wynagrodzenia. Pozwany wskazał, że wykonawca zawarł umowę z powodem w dniu 14 września 2010r., czyli przed złożeniem pismem z dnia 15 września 2010r. wniosku o akceptacje powoda. Udzielona zgoda nie może zatem dotyczyć tej umowy, z której powód wywodzi swoje roszczenia, gdyż pozwany udzielał zgody co do zawarcia przyszłej umowy. Pozwany dokonywał akceptacji podwykonawców, pomimo braków w treści przedstawionych mu umów m.in. w zakresie wynagrodzenia, mając na względzie ogólnie złą sytuację kontraktu objawiającą się postępującymi od samego początku opóźnieniami w realizacji harmonogramu robót, niedostateczną mobilizacją wykonawcy w zakresie sprzętu, personelu i dostaw materiałów oraz złą organizacją robót i w ten sposób chciał uniknąć dalszych opóźnień. Pozwany ad. 3 zadbał, aby w treści umów podwykonawczych znalazły się stosowne zapisy pośrednio odnoszące się do wysokości wynagrodzenia, która może być podstawą jego ewentualnej solidarnej odpowiedzialności. Umowa zawarta z powodem zawierała w swojej treści także taką klauzulę – pkt. 7.6 umowy, a wiec podwykonawca podpisując taką umowę obejmował swoim oświadczeniem treść tej klauzuli. Zasady te zostały określone w S. 4.4 warunków kontraktu na „Budowę autostrady (...) na odcinku od węzła B. do węzła W. w km 479+000-499+800. Spowodowało to ograniczenie wysokości wynagrodzenia, które do treści stosunku prawnego wprowadził sam powód i pozwani ad. 1 i 2. Z tych względów, po spełnieniu innych przesłanek ustawowych zamawiający zobowiązany byłby do zapłaty takiej wysokości wynagrodzenia podwykonawcy, jaka wynika z treści postanowienia wprowadzonego w pkt.7.6 umowy podwykonawczej. Zgodnie z jego treścią w przypadku niezapłacenia przez wykonawcę wynagrodzenia należnego podwykonawcy za wykonane prace podwykonawcze, podwykonawca ma prawo żądać od zamawiającego zapłaty kwot wynagrodzenia, jednakże nie wyższego, niż kwota wynikająca z obmiaru robót wykonanych przez podwykonawcę, zatwierdzonych przez inżyniera, przy cenach jednostkowych zawartych w złożonym zamawiającemu kosztorysie ofertowym wykonawcy.

Zdaniem pozwanego samo przedstawienie w niniejszej sprawie podpisanej przez powoda umowy podwykonawczej, zawierającej ograniczenie zakresu roszczenia powoda wobec inwestora, można traktować jako złożenie względem pozwanego Skarbu Państwa oświadczenia o częściowym zwolnieniu inwestora z długu solidarnego (por. art. 373 i 508 k.c.). Powód powinien zapewnić sobie uzyskanie informacji o cenach zastosowanych w umowie głównej od pozwanych ad. 1 i 2, z którymi zawarł umowę odwołującą się do postanowień umowy głównej (kosztorysu ofertowego).

W dalszej kolejności pozwany wskazał, że umowa podwykonawcza bez wątpienia jest umową rezultatu. Brak jest podstaw do zapłaty za prace, które nie zostały wykonane zgodnie z jej treścią np. nie odpowiadają wymogom specyfikacji technicznych. Powód nie przedłożył pozwanemu ad. 3 jakichkolwiek dokumentów potwierdzających wykonanie przedmiotu umowy. Zarówno umowa główna, jak również umowa podwykonawcza precyzowały warunki odnośnie do udokumentowania przez podwykonawcę faktu wykonania robót, zasadności wystawienia faktury VAT. Powód zaś poza kserokopią faktury (...) z dnia 20 września 2013r., która nie została potwierdzona przez pozwanych ad. 1 i 2 nie przedłożył pozwanemu Skarbowi Państwa dokumentów potwierdzających wykonanie i odbiór fakturowanych robót (obmiar robót zatwierdzony przez inżyniera).

Pozwany wskazał także, że nietrafionym jest przywoływanie jako okoliczności uzależnionej od woli pozwanego ad.3 braku możliwości dokończenia przez powoda rozpoczętych przez niego prac podwykonawczych, gdyż było to wynikiem odstąpienia od umowy głównej przez zamawiającego i w zaistniałych okolicznościach niemożliwe było kontynuowanie jakichkolwiek robót, poza mającymi wpływ na bezpieczeństwo w obrębie placu budowy.

Pozwany zaprzeczył także, aby odpowiadał względem powoda na podstawie bezpodstawnego wzbogacenia, gdyż rozliczenie następowało na podstawie kontraktu zawartego z wykonawcą.

Wyrokiem z dnia 4 lutego 2019 r. Sąd Okręgowy:

1.zasądził solidarnie od pozwanych (...) Spółki akcyjnej z siedzibą w S., G. (...) (...) z siedzibą w S. i Skarbu Państwa- (...) na rzecz powoda (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O. kwotę 113.262 zł 13 gr. (sto trzynaście tysięcy dwieście sześćdziesiąt dwa złote trzynaście groszy) wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 25 września 2013 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. oraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 01 stycznia 2016r. do dnia zapłaty,

2. oddalił powództwo w pozostałym zakresie,

3. zasądził solidarnie od pozwanych (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w S., G. (...) (...) z siedzibą w S. i Skarbu Państwa- (...) na rzecz powoda (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O. kwotę 7.665 zł 57 gr. (siedem tysięcy sześćset sześćdziesiąt pięć złotych pięćdziesiąt siedem groszy) tytułem kosztów postępowania, w tym kwotę 2.092 zł 93 gr. (dwa tysiące dziewięćdziesiąt dwa złote dziewięćdziesiąt trzy grosze) tytułem kosztów zastępstwa procesowego,

4. zasądził od powoda (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O. solidarnie na rzecz pozwanych (...) Spółki akcyjnej z siedzibą w S., G. (...) (...) z siedzibą w S. i Skarbu Państwa- (...) kwotę 5.124 zł 07 gr. (pięć tysięcy sto dwadzieścia cztery złote siedem groszy) tytułem kosztów zastępstwa procesowego,

5. nakazał ściągnąć solidarnie od pozwanych (...) Spółki akcyjnej z siedzibą w S., G. (...) (...) z siedzibą w S. i Skarbu Państwa- (...) na rzecz Skarbu Państwa- Sadu Okręgowego w Gdańsku kwotę 3.837 zł 53 gr. (trzy tysiące osiemset trzydzieści siedem złotych pięćdziesiąt trzy grosze) tytułem kosztów postępowania,

6. nakazał ściągnąć od powoda (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O. na rzecz Skarbu Państwa- Sadu Okręgowego w Gdańsku kwotę 1.595 zł 34 gr. (jeden tysiąc pięćset dziewięćdziesiąt pięć złotych trzydzieści cztery grosze) tytułem kosztów postępowania.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane na podstawie następujących ustaleń i rozważań:

W dniu 26 stycznia 2010 r. (...) S.A. z siedzibą w S. i (...) z siedzibą w S. podpisały umowę joint venture celem wspólnego udziału w przetargu ogłoszonym na realizację projektu pod nazwą ”Budowa autostrady (...) na odcinku węzła B. do węzła W. w km 479+000- 499+800 oraz w celu wspólnej realizacji wyżej wymienionego projektu.

Zgodnie z pkt. 9 (...) ustanowili (...) S.A. Liderem (...) V.. (...) reprezentuje (...) V. samodzielnie wobec Zamawiającego, choć (...) uznają i ustalają, że wszelkie decyzje, korespondencja i działania prowadzone przez lidera winny być wcześniej uzgadniane z (...) zgodnie z ustanowionymi zasadami. W związku z powyższym (...) została umocowana do działania w imieniu (...) w funkcji Lidera (...) V. w procedurze przetargowej na Projekt, prowadzenia korespondencji z Zamawiającym, reprezentowania Partnerów w procedurze protestacyjnej i odwoławczej, a także podpisania kontraktu na wykonanie Projektu w przypadku jego przyznania oraz do reprezentowania wszystkich Partnerów przed Zamawiającym w trakcie projektu, zgodnie z zapisami niniejszej umowy.

W pkt. 2 powyżej wskazanej umowy strony ustaliły, że (...) będą ponosić solidarną odpowiedzialność wobec Zamawiającego oraz wszelkich stron trzecich wobec Projektu, z wyjątkiem banków lub innych instytucji wystawiających gwarancję, wadia, udzielających kredytów itp., wobec których odpowiedzialność nie będzie solidarna.

W dniu 5 lutego 2010 r. Skarb Państwa- (...) zawarł z (...) firm (...) S.A. z siedzibą w (...) S.A. z siedzibą w S. Umowę Główną (kontrakt) nr (...) (...) na wykonanie robót polegających na Budowę autostrady (...) na odcinku od węzła B. do węzła W. w km 479+000 - 499+800.

W pkt. 2 wskazanej powyżej umowy ustalono, że następujące dokumenty będą uważane za stanowiące część kontraktu:

a)  umowa,

b)  Szczególne Warunki Kontraktu,

c)  „Warunki kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego” C. C., wydanie angielsko-polskie 2000,

d)  Instrukcja dla Wykonawców – Tom I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,

e)  Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych

f)  Dokumentacja Projektowa

g)  Oferta Wykonawcy z dnia 28.10.2009r. wraz z załącznikami

h)  Wniosek Wykonawcy o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 13.02.2009r. wraz z formularzem „Potencjał kadrowy” oraz załącznikiem do formularza,

i)  Umowa konsorcjum

Zgodnie z subklauzulą 4.4. kontraktu:

„Wykonawca nie później niż 28 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania robót, przedłoży Zamawiającemu za pośrednictwem Inżyniera projekt umowy z Podwykonawcą. Zamawiający po otrzymaniu opinii inżyniera podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. Jeżeli Zamawiający w terminie 14 dni od przedłożenia mu projektu umowy z Podwykonawcą nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważać się będzie, że wyraził zgodę na zawarcie umowy. Po uzyskaniu zgody Zamawiającego na zawarcie umowy z Podwykonawcą lub jeżeli Zamawiający nie zgłosi sprzeciwu lub zastrzeżeń do projektu umowy w powyższym terminie, Wykonawca przed skierowaniem Podwykonawcy do wykonania robót przedłoży Zamawiającemu zawartą umowę. W przypadku powierzenia przez Wykonawcę realizacji (...) Podwykonawcy, Wykonawca jest zobowiązany do dokonania we własnym zakresie zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcy z zachowaniem terminów płatności określonych w umowie z Podwykonawcą. Jeżeli w terminie określonym w umowie z Podwykonawcą zatwierdzonym przez Zamawiającego, Wykonawca nie dokona w całości lub w części zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, a Podwykonawca zwróci się z żądaniem zapłaty tego wynagrodzenia bezpośrednio przez Zamawiającego na podstawie art. 647 ¹ § 5 Kodeksu cywilnego i udokumentuje zasadność takiego żądania fakturą zaakceptowaną przez Wykonawcę i dokumentami potwierdzającymi wykonanie i odbiór fakturowanych robót, Zamawiający zapłaci na rzecz Podwykonawcy kwotę będącą przedmiotem jego żądania. Zapłata wykonawcy żądanej kwoty zostanie dokonana w walucie, w jakiej rozliczana jest umowa między Wykonawcą, a podwykonawcą. Zamawiający po zapłaceniu należności bezpośrednio dla Podwykonawcy według zasady solidarnej odpowiedzialności wynikającej z art 647 ¹ § 5 k.c., będzie miał prawo potrącić kwotę równą tej należności z wierzytelnością Wykonawcy względem Zamawiającego, zgodnie z zapisami S. 2.5 [Roszczenia Zamawiającego].

Umowa z Podwykonawcą będzie zawierać następujące postanowienia:

W przypadku niezapłacenia przez Wykonawcę wynagrodzenia Podwykonawcy za wykonane przez podwykonawcę roboty, Zamawiający zapłaci Podwykonawcy żądaną kwotę wynagrodzenia, jednakże nie wyższą niż kwota wynikająca z obmiaru robót wykonanych przez Podwykonawcę, zatwierdzonego przez Inżyniera, przy cenach jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy stanowiącym część oferty.

Cena jednostkowa w kosztorysie ofertowym za wzmocnienie podłoża gruntowego z zastosowaniem kolumn kamiennych wykonanych metodą wymiany dynamicznej wynosił 173,84 zł netto.

Na etapie przygotowania do zawarcia umowy, w wyjaśnieniach z dnia 22 września 2009 r. pozwany ad. 3 wskazywał, że umowa główna obejmuje także ewentualną stabilizację na całym odcinku budowanej autostrady. W tym okresie dokonywano zmian Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, stanowiących później integralną część umowy głównej z dnia 5 lutego 2010 roku.

Umowa precyzowała specyfikację techniczną prac, które w przyszłości miały zostać wykonane przez powoda. Dołączono również projekty i opisy techniczne. P. R. pełniący funkcję kierownika projektu z ramienia powoda zaznajomił się z projektem oraz specyfikacją techniczną, przeanalizował te dokumenty. Po zapoznaniu się z tymi dokumentami miał wątpliwości co do wskazanej w dokumentacji metody sprawdzania długości kolumn. To był pierwszy tego rodzaju kontrakt dla powodowej spółki.

Powód w dniu 14 września 2010 r. zawarł jako Podwykonawca umowę o roboty budowlane - umowę podwykonawczą T.- (...). Umowa została zawarta przez pozwanego (...) S.A. z siedzibą w S. jako lidera konsorcjum (...) S.A. / (...) są z siedzibą w M. powołanego celem wspólnej realizacji projektu A4 B. — W., który działał na rzecz i w imieniu tego konsorcjum i każdego z jego członków. Przedmiotem umowy o roboty budowlane były prace podwykonawcze polegające na „wzmocnieniu podłoża gruntowego z zastosowaniem kolumn kamiennych wykonanych metodą wymiany dynamicznej zgodnie ze specyfikacją techniczną D.10.06.01 i Dokumentacją Projektową.

Zgodnie z pkt. 2 umowy podwykonawczej jej integralną część stanowiły Specyfikacja techniczna ST. D. 10.06.01 wymieniona w załączniku nr 3 oraz projekt „Wzmocnienie nasypów autostradowych metodą wymiany dynamicznej wymieniony w załączniku nr 4.

W pkt. 5.5 specyfikacji technicznej podano, że na początku robót Wykonawca powinien wykonać w dwóch miejscach oddalonych o 50 metrów od siebie po 5 kolumn próbnych w celu:

- wykazania, że zastosowany sprzęt jest właściwy pod względem technicznym i technologicznym,

- potwierdzenia uzyskania założonej średnicy kolumny,

- potwierdzenia zakładanej wydajności robót,

-wstępnego określenia rzeczywistego zużycia kruszywa

- określenie wpływu robót na najbliższe otoczenie poprzez wykonanie pomiarów drgań wywołanych przez spadający ubijak na pobliskich konstrukcjach.

Na odcinku próbnym, wskazanym przez inżyniera, wykonawca powinien użyć takich samych materiałów oraz sprzętu jakie będą stosowane do wykonania właściwych robót.

Wykonawca może przystąpić do wykonania robót po zaakceptowaniu kolumn próbnych przez Inżyniera.

Zgodnie z art. 7.1 podwykonawca wystawi Wykonawcy fakturę dotyczącą prac podwykonawczych zaakceptowanych na podstawie dokumentów, o których mowa w art.7.2. Termin płatności faktury wynosi 30 dni licząc od daty dostarczenia do Biura (...) prawidłowo wystawionej Faktury VAT wraz z dokumentami, o których mowa w art. 7.2.

Art.7.2 umowy stanowił zaś, że podstawą zapłaty wynagrodzenia (lub jego części) jest każdorazowo prawidłowo wystawiona faktura VAT, wystawiona na podstawie protokołu odbioru, stwierdzającego prawidłowe, zgodnie z umową podwykonawczą wykonanie prac podwykonawczych (lub ich części) oraz wskazującego wartość tych prac podlegających zapłacie. Prawidłowo wystawiona faktura VAT – oprócz wymogów przewidzianych prawem – zawierać winna w załączeniu podstawę wystawienia, czyli obustronnie podpisany protokół odbioru (zatwierdzony zgodnie z art.5.1-5.4) wraz załącznikami określonymi w umowie w art.3.11 lit. c-d. W przypadku przesłania faktury bez wymaganych dokumentów potwierdzających wykonanie prac powykonawczych, Wykonawca ma prawo odesłać Podwykonawcy fakturę jako wystawioną bezpodstawnie.

Art. 7.6. umowy stanowił, że w przypadku niezapłacenia przez Wykonawcę wynagrodzenia należnego Podwykonawcy (przy spełnieniu przez Podwykonawcę warunków niniejszej umowy) za wykonane przez Podwykonawcę Prace Podwykonawcze, Podwykonawca ma prawo żądać od Zamawiającego zapłaty kwoty wynagrodzenia, jednakże nie wyższego niż kwota wynikająca z obmiaru robót wykonanych przez Podwykonawcę, zatwierdzonych przez Inżyniera, przy cenach jednostkowych zawartych w złożonym Zamawiającemu kosztorysie ofertowym Wykonawcy.

Klauzula art. 17.1. umowy przewidywała zaś, że w wypadku, gdy zatrudnienie wykonawcy na mocy kontraktu lub kontrakt jako taki zostanie rozwiązany lub wypowiedziany, Wykonawca może w każdym czasie odstąpić od umowy podwykonawczej ze skutkiem natychmiastowym za pisemnym powiadomienie przekazanym Podwykonawcy w terminie 60 dni od daty podjęcia wiadomości o zaistnieniu zdarzenia uzasadniającego odstąpienie. W wypadku takiego odstąpienia Podwykonawcy przysługuje prawo do wynagrodzenia w wysokości należnej za wszystkie wykonane w prawidłowy sposób prace podwykonawcze na terenie budowy, o ile takie wypowiedzenie lub rozwiązanie nie wynika z zaniedbań lub innych okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi podwykonawca lub jego podwykonawcy, dostawcy, pracownicy lub przedstawiciele.

W załączniku nr 2 do umowy z dnia 14 września 2010 r. wskazano w sposób szczegółowy obowiązki należące do wykonawcy. Wykonawca zobowiązał się w swoim zakresie i na swój koszt zapewnić:

-

punkty charakterystyczne Terenu (...) dla C. wraz z naniesionymi współrzędnymi punktami charakterystycznymi formacie dwg wraz z koordynatami (...) transformowanymi do lokalnej siatki, oznaczenie punktów charakterystycznych dla Terenu (...) jednorazowa obsługa geodezyjna z naprowadzaniem (...) system L.;

-

niwelacja terenu do rzędnych posadowienia - platformy roboczej dla sprzętu 62 t. (wraz z powierzchnią i odwodnieniem liniowym);

-

transport sprzętu na terenie budowy o masie pow. 62 t.;

-

dźwig (3,5t) do montażu i demontażu sprzętu;

-

dostawa materiału do wypełniania lejów, i ich bieżące zasypywanie (codziennie zapotrzebowanie na ilości będzie zgłaszane przez Podwykonawcę Wykonawcy z jednodniowym wyprzedzeniem);

-

wykonanie prac zabezpieczających infrastrukturę podziemną w obrębie Terenu (...) (przed wykonaniem prac zabezpieczających.

W załączniku nr 2a wskazano wyszczególnienie składników wynagrodzenia należnego powodowi, precyzując cenę za wykonanie 1 metra bieżącego kolumny na kwotę 172 zł 15 gr netto za 1 metr bieżący kolumny.

W piśmie z dnia 15 września 2010 r. pozwani ad. 1 i 2 zwrócili się do pozwanego ad. 3 o akceptację powoda jako podwykonawcy robót budowlanych. Do pisma dołączono m.in. projekt umowy podwykonawczej Pozwany ad. 3 zaakceptował podwykonawcę w piśmie datowanym na dzień 21 września 2010 roku, po pozytywnej opinii nadzoru, który stwierdził, że projekt umowy odpowiada wymaganiom zawartym w klauzuli 4.4, a dostarczone dokumenty są kompletne. Umowa podwykonawcza została przedstawiona pozwanemu ad. 3 dopiero wraz z pismem z dnia 2 listopada 2010 r.

Pismem z dnia 24 września 2010 r. przedstawiciel inwestora w piśmie skierowanym do wykonawcy poinformował, iż pozwany ad. 3 wyraził zgodę na zawarcie przedłożonej umowy z powodem w zakresie wykonania robót polegających na wzmocnieniu nasypów autostradowych metodą wymiany dynamicznej — wykonania kolumn kamiennych wraz z robotami towarzyszącymi. Pozwany miał świadomość warunków umowy zawartej z powodem.

Powód był dwudziestym trzecim podwykonawcą, którego zatwierdzał pozwany ad. 3.

W dniu 20 września 2010 roku powód przystąpił do wykonywania prac określonych w umowie podwykonawczej.

Powodowa spółka miała dokonać wzmocnienia podłoża w określonym kilometrażu powstającej autostrady. Wybijano podłoże i w to miejsce umieszczano kruszywo. Wszystkie kwestie związane z realizacją umowy uzgadniane były z pozwanym ad. 1 jako Liderem konsorcjum.

Prace były podzielone na etapy, rozpoczęły się od wykonywania prac określonych w umowie podwykonawczej na polu w sekcji nr I. F. robót zapewniał generalny wykonawca. Do jego zadań należało również m.in. dostarczenie kruszywa do wykonania

kolumn. Zgodnie z pkt.2.2 Specyfikacji technicznej do wykonania kolumn koniecznym było stosowanie różnoziarnistego materiału grubookruchowego o ziarnach mieszących się w granicach 30-120 mm.

Badanie parametrów kolumn wybudowanych na I sekcji wskazywały, że nie odpowiadają one wymaganiom dotyczącym Specyfikacji technicznej. Powód nie wykonał na tym odcinku kolumn próbnych, które zostały zatwierdzone przez Inżyniera kontraktu zgodnie ze Specyfikacją techniczną. Zdaniem powoda przyczyna braku osiągnięcia właściwych parametrów kolumn leżała w dostarczonym przez Wykonawcę, a zapisanym w Specyfikacji technicznej materiale do formowania kolumn (zbyt drobne kruszywo). Problem został zgłoszony przez przedstawiciela powoda P. R. kierownikowi odcinka inż. A. O., a ten z kolei miał zgłosić ten fakt Inspektorowi nadzoru inwestorskiego. Zmiana kruszywa na kruszywo tego samego typu, ale o większej granulacji wymagała z kolei zgody Inżyniera Kontraktu. Powód zwrócił się do projektanta o analizę specyfikacji technicznej ST.D.10.06.01, będącej częścią dokumentacji przetargowej i sporządzenie opinii na temat konieczności wprowadzenia zmian (błędne zapisy) dotyczące materiału do formowania kolumn i sposobu prowadzenia badań wskazujących na długość wybudowanych kolumn. W trakcie realizacji prac przez powoda nie dokonano żadnych zmian w dokumentacji technicznej, która wskazywałaby na zmianę parametrów kruszywa do formułowania kolumn, które miał dostarczyć Wykonawca.

Pomimo, że prace w pierwszej sekcji nie zostały skończone, powód został skierowany przez Generalnego Wykonawcę do wykonania prac na sekcji IV celem wzmocnienia na tej sekcji priorytetowo odcinka o długości 60 m, gdyż jego brak blokował dalsze prace w tej części budowy, a dla tego odcinak była już wykonana platforma robocza umożliwiająca wykonanie prac przez powoda. Po zakończonych pracach powód miał powrócić na sekcje I celem kontynuacji prac zmierzających do dostosowania parametrów nośności i gęstości kolumn do wymagań Specyfikacji technicznej.

Wykonawca generalny nie był gotowy z platformą roboczą na początku całego kontraktu tj. na km 479+000 pole wg harmonogramu nr 2 po drugiej stronie obiektu WA-52 tj. na km 480+324 — pole wg harmonogramu nr 3. Przejazd na sekcję IV km 497+700 do 497+760 — pole wg harmonogramu nr 4.

W protokole z narady roboczej z podwykonawcami sporządzonym 7 października 2010 r. przedstawiciele powoda wskazywali na to, że dostawy kruszywa do formowania kolumn były nieregularne i w zbyt małych ilościach dziennych. Kruszywo było zbyt małej granulacji, co w sposób istotny wpływało na przebieg i jakość wykonywanych prac. Dodatkowo maszyny, do zapewnienia których zobowiązany był Wykonawca (ładowarka, walec, ew. koparka), towarzyszące pracom powodowej spółki kończyły zmianę o godz. 17.30 a w soboty o godz. 14.00, co było sprzeczne z umową (praca miała być wykonywana od godz. 06:20 pn. - pt., zaś w sobotę od godz. 6 do godz. 15). Wykonawca zapewniał, iż dostawy kruszywa będą codziennie do godz. 19.00.

Powód zadeklarował dalsze prace nad formowaniem kolumn (kolejne przejścia maszyny T. (...)) w celu osiągnięcia wymaganych w Specyfikacji technicznej parametrów, jednakże uzgodniono, że kolumny zostaną dokończone po powrocie sprzętu z odcinka na sekcji IV, który miał być jako ostatni.

Strony rozliczyły się jedynie z prac związanych z mobilizacją sprzętu na kwotę 119.560 zł (faktura Vat (...)).

Roboty na sekcji IV km 497+700 -497+760 rozpoczęły się w dniu 1 października 2010r. i zakończyły 30 października 2010 r. Badania kontrolne (próby obciążenia oraz badania gruntu sondą krzyżakową) odbyły się 8 listopada 2010 roku.

(...) Spółka z o.o. w piśmie z dnia 9 listopada 2010r., skierowanym do Inżyniera kontraktu, stwierdził brak możliwości pomiaru faktycznej długości kolumny na wyżej wskazanym odcinku sekcji IV poprzez odkopanie, gdyż prowadziłoby to do uszkodzenia kolumn. Wskazał też, że wykonawca robót wykonał próbne obciążenia i metrykę dla każdej kolumny i uzyskał wymagalną nośność i zagęszczenie zgodnie ze specyfikacją techniczną. Nadzór autorski stwierdził, że w związku z brakiem możliwości dokonania pomiaru długości kolumn na podstawie odkopania oraz wykonania wierceń mechanicznych w osi kolumny najbardziej wiarygodne będzie przyjęcie długości z przedmiaru robót.

Kolumny z tego odcinka zostały zgłoszone do odbioru Generalnemu Wykonawcy pismem z 7 grudnia 2010 roku wraz z załącznikami.

Na przełomie 2010/2011 r. poinformowano powoda telefonicznie, że Inżynier Kontraktu nie zatwierdził sprawozdania z wykonania kolumn na sekcji IV ze względu na to, że sondowania sondą (...) nie były wykonywane w miejscach przed realizacją wzmocnienia. Dodatkowo Inżynier Kontraktu zażądał kontroli długości wykonanych kolumn przez ich odkopanie.

Wcześniej jednak strona powodowa dostarczyła opinię projektanta wzmocnienia T. B. (1), która wskazywała na konieczność zmiany Specyfikacji technicznej i odstąpienia od kontroli długości wykonanych kolumn, przyjmując do akceptacji pozytywne wyniki z próbnych obciążeń, gdyż odkopanie jednej kolumny skutkuje destrukcją sąsiednich kolumn (duży wykop) i stawia pod znakiem zapytania sens wykonywania wzmocnienia tą metodą. Aby zapobiec rozkopywaniu kolumn na kolejnych odcinkach powód zadysponował wiertnicę w celu przewiercenia trzonu kolumny dla ustalenia długości do rozliczenia.

Po realizacji robót na odcinku IV, z uwagi na fakt, iż na pierwszym polu Wykonawca prowadził niezależnie roboty na obiekcie mostowym i ze względu na drgania, jakie emituje sprzęt powodowej spółki, niemożliwym było kontynuowanie prac na tym polu, polecono powodowi rozpoczęcie prac w rejonie sekcji I km 479+000 do 479+180 i uzgodniono powrót w ten rejon, jak tylko będzie to możliwe, co z uwagi na odstąpienie od umowy nigdy nie nastąpiło.

Prace w sekcji I trwały z przerwami od 5 listopada 2010 r. do 9 lutego 2011 r, tj. do dnia definitywnego przerwania prac przez Wykonawcę. Nie osiągnięto wymogów Specyfikacji (...) z uwagi na nieregularne dostawy kruszywa oraz niezapewnienie budowlanego sprzętu towarzyszącego.

W okresie od 27 listopada 2010 r. do 19 stycznia 2011 r. Wykonawca z powodu złych warunków atmosferycznych nie realizował jakichkolwiek dostaw kruszyw i wsparcia maszyn niezbędnych do prowadzenia prac. Następnie dostawy były realizowane w ograniczonym zakresie, zaś po 9 lutego 2011 roku roboty zostały przerwane.

W dniu 23 lutego 2011 roku pozwany ad. 3 odstąpił od Umowy Głównej z dnia 5 lutego 2010 zawartej z (...) firm (...) S.A. S. oraz (...) S.A. S. Macedonia z winy Wykonawcy.

Do marca 2011 roku prace wykonane przez powoda nie zostały odebrane – nie były jeszcze zakryte.

W piśmie z dnia 15 marca 2011 roku (...) S.A./ (...) SA oświadczyli powodowi, że odstępują od umowy podwykonawczej T.- (...) z dnia 14 września 2010r. w oparciu o art. 395 k.c. oraz klauzulę 17.1. zawartej w tej umowie. W związku z tym oświadczeniem o odstąpieniu od umowy Wykonawca wniósł o złożenie przez Podwykonawcę Protokołu Odbioru Końcowego, który obejmuje roboty wykonane do dnia odstąpienia tj. do dnia 15 marca 2011r.

Wraz z pismem z dnia 22 marca 2011 roku pozwany ad. 1 jako lider konsorcjum przekazał pozwanemu ad. 3 kopię zawiadomienia o wstrzymaniu robót budowlanych z dnia 19 marca 2011 roku skierowanego przez kierownika budowy do Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego.

W dniu 28 marca 2011 roku (...) S.A. z siedzibą w S., działający jako (...) (...) sporządził z powodem protokół inwentaryzacyjny wykonanych przez powoda prac w związku z odstąpieniem z dniem 15 marca 2011r. od umowy podwykonawczej.

Prace zostały zinwentaryzowane na następujących odcinkach:

a)kolumny kamienne na odcinku w km 479+000 do 479+180. Ustalono, iż do 15 marca 2011 roku powód wykonał 232 sztuki kolumn metodą zagęszczania impulsowego ze wszystkich 444 sztuk zaprojektowanych na tym odcinku. Powód dostarczył w dniu 25 lutego 2011 roku badania nośności i zagęszczenia wykonanych kolumn, jednak 3 z 4 badań nie spełniały wymogów Specyfikacji (...). Wskazano, że powód nie wykonał odwiertów stwierdzających długość wykonanych kolumn. W związku z powyższym na dzień podpisania niniejszego Protokołu nie ma podstaw do odbioru robót zgodnie ze specyfikacją techniczną przez Inwestora i rozliczenia ich zgodnie z Umową. W związku z brakiem odwiertów nie ma możliwości dokładnego określenia długości wykonanych kolumn, szacunkowo długość kolumn wynosi: 232 x 3,0 m = 696 m. Podwykonawca wyraził gotowość do doprowadzenia wykonanych kolumn do wymagań Specyfikacji technicznej. Wykonawca oświadczył, że z uwagi na to, że umowa została rozwiązana i Wykonawca nie ma możliwości umożliwienia Podwykonawcy doprowadzenia robót do stanu zgodnego z wymogami Specyfikacji (...), poinformuje o wyżej wymienionej gotowości Zamawiającego. O ile Zamawiający przychyli się do wniosku Podwykonawcy strony uzgodnią dalszy tok postępowania.

b) kolumny kamienne na odcinku w km 480+220 do 480+324.

Stwierdzono, iż do dnia 15 marca 2011 roku powód nie przystąpił do wykonywania kolumn kamiennych na tym odcinku.

c) kolumny kamienne na odcinku w km 480+375 do 480+410

Stwierdzono, że do dnia 15 marca 2011 roku powód wykonał 166 szt. kolumn metodą zagęszczania impulsowego (kolumny od nr 591 do nr 756), a wszystkie dostarczone przez powoda w dniu 25 lutego 2011 roku badania nośności i zagęszczenia wykonanych kolumn nie spełniają wymogów Specyfikacji (...). Podwykonawca nie wykonał odwiertów stwierdzających długość wykonanych kolumn. W związku z powyższym na dzień podpisania protokołu nie ma podstaw do odbioru robót zgodnie ze Specyfikacją (...) przez Zamawiającego i rozliczeniach ich zgodnie z umową. Ponadto stwierdzono, że wykonawca w związku z brakiem przekazania dokumentacji odwiertów nie ma możliwości dokładnego określenia długości wykonanych kolumn i zakłada szacunkową długość kolumn: 166 x 2,5 m = 415 m.

Podwykonawca oświadczył, iż dokonał sprawdzenia długości kolumn i posiada dokumentacje fotograficzną, która dostarczy do dnia 30 marca 2011 roku. Zgodnie z powyższą dokumentacją według powoda średnia długość kolumn wynosiła 3,0 m. (166 x 3 m = 498 m.). Powód wyraził gotowość do doprowadzenia wykonanych kolumn do wymagań Specyfikacji technicznej. Wykonawca oświadczył, że z uwagi na to, że umowa została rozwiązana i Wykonawca nie ma możliwości umożliwienia Podwykonawcy doprowadzenia robót do stanu zgodnego z wymogami Specyfikacji (...), poinformuje o wyżej wymienionej gotowości Zamawiającego. O ile Zamawiający przychyli się do wniosku Podwykonawcy strony uzgodnią dalszy tok postępowania.

d) kolumny kamienne na odcinku w km 497+700 do 497+760

Ustalono, że do dnia 15 marca 2011 roku powód wykonał 122 szt. kolumn metodą ciężkiego ubijania oraz 17 szt. kolumn metodą zagęszczania impulsowego (całość zaprojektowanych kolumn objętych na tym odcinku umową). Do kolumn wykonanych metodą zagęszczenia impulsywnego wykonawca nie zgłaszał uwag i oświadczył, że zgłosi je do odbioru Inżynierowi – po pozytywnym odbiorze przez Zamawiającego kolumny będzie uważać się za odebrane Dla celów rozliczeniowych kolumn wykonanych metodą zagęszczania impulsowego należy przyjąć długości projektowe do 2,8 m (osiągnięte tą metodą). Dla kolumn wykonanych metodą ciężkiego ubijania średnia długość to 4,03 m przy średniej założonej w projekcie 5,5 m, natomiast w zakresie nośności i zagęszczenia osiągnięto wymagane w specyfikacji technicznej parametry. Mimo nieosiągnięcia zaprojektowanej długości kolumn uzgodniono, że można zgłosić do odbioru wykonane kolumny - po pozytywnym odbiorze przez Zamawiającego kolumny miały być uznane za odebrane.

Wykonawca miał złożyć wnioski sprzedażowe z załączonymi Raportami z odcinków próbnych kolumn kamiennych (zawierające protokoły z badań dostarczonych przez PK) przyjmując następujące wykonane ilości: (i) metodą ciężkiego ubijania: 122 x 4,03 m = 491,66 m, (ii) metodą zagęszczania impulsowego: 2 x 2,2 m + 8 x 2,4 m + 7 x 2,8 m = 43,2 m, ( (...)) w sumie PK wykonał kolumny o łącznej długości: 491,7 m + 43,2 m = 534 9 m

Dodatkowo stwierdzono, iż raporty z odcinków próbnych nr 8A i 8B kolumn wykonanych metodą ciężkiego ubijania i metodą zagęszczania impulsowego zostały dostarczone przez powoda w dniu 25 lutego 2011 roku.

Wykonawca zobowiązał się poinformować pozwanego ad. 3 o gotowości powoda do kontynuowania prac objętych umową. Powód nie miał zastrzeżeń do protokołu inwentaryzacyjnego. Powód nie mógł dokończyć prac wykonanych w ramach poszczególnych etapów przez doprowadzenie wymaganych kolumn do wymagań specyfikacji technicznej z uwagi na to, że zlecano realizację prac na różnych odcinkach, a następnie odstąpiono od umowy głównej. Całkowicie ukończono prace jedynie w sekcji IV.

Dalej Sąd Okręgowy wyjaśnił, że ustalenie faktycznej długości wykonanych kolumn nie jest możliwe, gdyż prace te zostały zakryte i nie ma możliwości przeprowadzenia w tym zakresie badań. Można określić orientacyjną długość kolumn w oparciu o długość z projektu budowlanego. Długość kolumn szacunkowo można byłoby określić w oparciu o ilość materiału wykorzystanego przez powoda do wykonania prac budowlanych, ale brak dokumentów potwierdzających tą ilość, jak np. bilansu zakupu kruszywa z kopalni w C.. Brak także prawidłowych wyników badań zagęszczenia i nośności wykonanych kolumn wykonanych w sekcji I i IV, które stanowiłyby podstawę odbioru zgodnie ze Specyfikacją (...). Uniemożliwia to określenie jakości wykonanych prac w tych sekcjach, nie można tego ustalić także w sposób szacunkowy, gdyż nie ma dokumentów potwierdzających zakres czynności wykonywanych przez kolejnego wykonawcę.

W piśmie przedstawiciela zamawiającego z dnia 1 kwietnia 2011 r., skierowanym między innymi do powoda, podano, że w związku z liczną korespondencją w sprawie uregulowania płatności za roboty budowlane wykonane przez podwykonawców na rzecz konsorcjum w ramach kontraktu „Budowa autostrady (...) na odcinku od węzła B. do węzła W. w km 479+000 — P.D. 8 499+800” zaprasza na spotkanie, które odbędzie się w siedzibie (...) w dniu 8 kwietnia 2011t. (…) S. to ma na celu określenie sposobu postępowania prowadzonego celem uznania przez inwestora należności w ramach obowiązku solidarnej zapłaty za roboty”. Na spotkaniu, które odbyło się 8 kwietnia 2011 roku, nie stawił się żaden przedstawiciel powoda. Powód nie odniósł się do zaproszenia w jakiejkolwiek formie.

W dniu 21 kwietnia 2011 roku pozwany ad. 3 poinformował Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. o przerwaniu robót i opuszczeniu placu budowy przez wykonawcę robót (...) firm (...) S.A. z siedzibą w S. i (...) z siedziba w Republice Macedońskiej. Wskazał, że wykonawca opuścił plac budowy jednostronnie, bez zgody Inwestora. Wykonawca przekazał jednostronnie spisany przez siebie protokół przekazania placu budowy, który Inwestor uznaje za bezskuteczny.

W dniu 29 kwietnia 2011 r. został sporządzony, przez Komisją I. powołaną przez Dyrektora Oddziału (...) w K., protokół końcowy z prac tej komisji dla kontraktu : „Budowa autostrady (...) na odcinku węzła B. do węzła W. w km 479+000-499+800”, który był przedmiotem oceny sporządzonej przez mgr.inż. G. D.

W piśmie z dnia 22 sierpnia 2011 roku powód wezwał pozwanych ad. 1 i 2 do zapłaty łącznej kwoty 868 628 zł 77 gr, załączając do pisma oryginał faktury pro forma oraz zestawienie wykonanych robót oraz przestojów w pracy sprzętu. Zestawienie wykonanych robót zostało sporządzone w oparciu o protokół inwentaryzacyjny podpisany zarówno przez powoda, jak i pozwanych ad. 1 i 2.

Pozwani odmówili zapłaty wskazując, że dla odcinków 479 + 000 — 479+180 oraz 480+375 — 480+410 kolumny nie spełniają wymogów Specyfikacji (...) odnośnie ich nośności i zagęszczenia, jak również nie wykonano odwiertów stwierdzających długość wykonanych kolumn, w związku z powyższym nie ma podstaw do odbioru wyżej wymienionych robót przez Inwestora, a tym samym do rozliczenia ich zgodnie z umową podwykonawczą. Wskazali także, że Zamawiający nie dopuścił po odstąpieniu od kontraktu do wykonania jakichkolwiek dalszych prac. Kolumny kamienne wykonane, wymienione w pkt.4 protokołu, zostały zgłoszone do odbioru przez Inżyniera, jednak nie zostały przez niego odebrane. W treści protokołu wskazano, że kolumny na tym odcinku będzie się uważać za odebrane po pozytywnym odbiorze przez Zamawiającego, nie ma zatem podstaw do ich rozliczenia.

W odpowiedzi na wniosek powoda, doręczony w dniu 27 września 2011 r., pozwany ad. 1 przekazał powodowi obustronnie podpisany protokół inwentaryzacyjny i kopię prośby o zatwierdzenie Obmiarów (...) i (...) Zanikających dotyczącej wykonania odcinka kolumn kamiennych w km 497+700 497+760, złożonej do Inżyniera w dniu 22 marca 2011 roku wraz z załącznikami i uzasadnieniem Inżyniera dotyczącym braku poświadczenia do zapłaty przedmiotowych robót.

Po okresie przestoju na placu budowy pojawili się pracownicy H.+ W. w celu dostosowania podłoży do pierwotnych założeń projektowych. Prace odbywały się w oparciu o zaakceptowaną ofertę oraz umowę z dnia 27 września 2011 roku. Prace zostały podzielone na trzy odcinki. Wykonawca zobowiązał się wykonać i zakończyć roboty, usunąć ewentualne wady w całkowitej zgodności z postanowieniami kontraktu. Do umowy dołączono opracowania techniczne.

Na trzech odcinkach zastano wykonane już kolumny – na jednym odcinku należało zweryfikować jakość kolumn, na dwóch pozostałych należało dokończyć umocnienia.

Na drugim odcinku usunięto to, co wykonał powód i wykonano prace od początku. Nie sposób było skorygować kolumn, gdyż miałoby to wpływ na prace wykonane przez innych wykonawców. Dlatego też zmieniono technologię, zastosowano klasyczną wymianę gruntów.

Co do trzeciego odcinku przekazano informację, że kolumny zostały wykonane prawidłowo, zlecono kontynuację prac w zakresie dalszego wzmocnienia podłoża. We wrześniu 2012 roku sporządzono raport z badań podłoża gruntowego – kolumn kamiennych na odcinku: km 479+000 – km 479+100.

W dniu 7 grudnia 2012 roku powód złożył wniosek do Sądu Rejonowego w S. o zawezwania do próby ugodowej pozwanego ad 1 oraz pozwanego ad.3 – zapłaty solidarnie kwoty 868 628 zł 77 gr wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 22 września 2011 roku do dnia zapłaty, na którą składają się następujące kwoty:

-

384 316 zł 27 gr tytułem wynagrodzenia za wykonane prace dotyczące wzmocnienia podłoża gruntowego z zastosowaniem kolumn kamiennych wykonanych metodą wymiany dynamicznej;

-

384 316 zł 27 gr tytułem wynagrodzenie za przestoje w pracy sprzętu.

Do zawarcia ugody nie doszło.

Pismem z dnia 20 września 2013 roku powód przesłał pozwanemu (...) S.A. w S. jako Liderowi (...) oryginał faktury (...) z dnia 20.09.2013 r. na kwotę 384 316 zł 27 gr. tytułem wynagrodzenia za wykonane prace dotyczące wzmocnienia podłoża gruntowego z zastosowaniem kolumn kamiennych wykonanych według umowy podwykonawczej. Jednocześnie wezwano go do zapłaty powyższej kwoty wraz z należnymi odsetkami ustawowymi w nieprzekraczalnym terminie do dnia 26 września 2013 r. Analogiczne wezwanie zostało przesłane pozwanemu ad. 3 wraz kopią faktury.

W odpowiedzi na pismo powoda z dnia 20 września 2013 r., pozwany ad. 3 skierował pismo z dnia 9 października 2013 r. wraz z załączoną instrukcją postępowania zwierającą podstawy formalne i wymagany sposób udokumentowania roszczeń oraz dalszy sposób postępowania Inwestora. Wskazując na warunki i sposób ewentualnej zapłaty za wykonane przez powoda roboty budowlane. Pozwany ad. 3 podkreślił, iż uruchomienie całej procedury będzie możliwe nie wcześniej niż po upływie terminu płatności faktury wystawionej przez Powoda oraz po przedłożeniu pozwanemu ad. 3 dokumentacji obejmującej dowody określone w klauzuli 4.4 Umowy Głównej z Wykonawcą. Powód nie udzielił odpowiedzi pozwanemu na to pismo.

W piśmie znalazło się m.in. twierdzenie „W odniesieniu do robót budowlanych wykonanych przez Podwykonawcę zatwierdzonego zgodnie z klauzulą 4.4. przedmiotowej umowy (...)”

Tego samego dnia pozwany ad. 3 przesłał pismo do pozwanego ad. 1 z prośbą o potwierdzenie ewentualnego braku zapłaty dla powoda i powodów takiej sytuacji.

Przechodząc do rozważań Sąd Okręgowy wyjaśnił, że ustalając stan faktyczny w niniejszej sprawie Sąd oparł się na dokumentach bądź ich kserokopiach, których autentyczność nie była kwestionowana w toku procesu przez strony, a ich prawdziwość nie budziła również wątpliwości Sądu.

Sąd uznał w zasadzie za wiarygodne zeznania wszystkich świadków, którzy składali zeznania w niniejszej sprawie tj. P. R., A. O., M. B., K. I., A. B., A. K., A. P., M. M., W. W. i T. B. (2). Sąd wskazał, że zeznania powyżej wskazanych świadków korespondują z pozostałym materiałem dowodowym, a w szczególności z dokumentami wskazanym w ustaleniach faktycznych. Drobne rozbieżności w złożonych zeznaniach w ocenie Sądu pierwszej instancji wynikają z upływu czasu od zaistnienia zdarzeń, o których zeznawali świadkowie, jak i z tego, że pracując na przedmiotowej budowie mieli odmienny zakres obowiązków, a tym samym oceniali okoliczności faktyczne przez pryzmat zdarzeń, które miały wpływ przede wszystkim na ich czynności podejmowane przy tej budowie. Rozbieżności dotyczyły przede wszystkim tego, czy dostarczane kruszywo do wypełnienia kolumn było odpowiednie, a także jego dostawy dostosowane do czasu pracy powoda. W tym zakresie Sąd Okręgowy oparł się przede wszystkim na złożonych do akt dokumentach, z których wynikało, że kruszywo odpowiadało specyfikacji technicznej, gdyż brak wiarygodnego dowodu, który potwierdzałby, że kruszywo było nieodpowiednie i ze względu na wielkość czy też inne właściwości uniemożliwiało osiągnięcie parametrów kolumn wynikających z tej specyfikacji. Wprawdzie ze złożonego protokołu narady wynika, że pracownicy powoda wskazywali na potrzebę zmiany grubości dostarczanego kruszywa i czasu jego dowozu, ale nie może to stanowić dowodu, że kruszywo było nieodpowiednie, gdy odpowiadało specyfikacji technicznej, a pozwani zakwestionowali twierdzenia powoda w tym zakresie. Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, że rozbieżności w zeznaniach świadków dotyczyły także oceny zasadności pomiaru długości kolumn w sposób wskazany w specyfikacji, ale czy i jaki wpływ ma taka ocena na zasadność roszczeń powoda należało do kompetencji Sądu.

Dalej Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, że w niniejszej sprawie zaszła konieczność wyjaśnienia okoliczności sprawy w zakresie wymagającym wiadomości specjalnych, toteż dopuścił dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa (...).

W wykonaniu powyższego postanowienia biegły sądowy z zakresu budownictwa (...) złożył opinię, której wnioski częściowo wynikały z przyjętych przez biegłego założeń wobec braku materiału dowodowego potwierdzającego okoliczności faktyczne niezbędne do wykonania opinii zgodnie z tezą dowodową wskazaną w postanowieniu Sądu.

Sąd podkreślił, że biegły dokonał obliczenia ilości wykonanych robót na 1.736,3 m, to jest łączną ilość metrów długości kolumn wykonanych przez powoda przy następujących założeniach:

1.długość kolumn przyjęta została zgodnie z przywołanym przez biegłego pismem biura projektowego tzn. rozliczenie w oparciu o długość z projektu budowlanego; takie założenie pozwala na pewną formę rozliczenia robót, które zostały zakryte i na obecnym etapie nie jest możliwe ustalenie długości w oparciu o materiał zgromadzony w sprawie,

2.kolumny wykonane przez powoda zostały wykorzystane przez pozwanego ad.3 w toku dalszy prac budowlanych przez wykonawcę zastępczego (brak danych o nakładach poniesionych na dostosowanie wykonanych kolumn do wymagań Specyfikacji technicznej),

3.w protokole inwentaryzacyjnym podpisanym przez strony umowy podwykonawczej stwierdzono poprawność wszystkich 139 kolumn na odcinku 497+700-497+760 – uszkodzenie kolumn nr 56-65 i 66 75 nie zostało stwierdzone w protokole odbioru, a zatem można przyjąć, ze uszkodzenie to nastąpiło już po podpisaniu protokołu,

4.załączona do pozwu dokumentacją zdjęciowa nie daje dokładnego obrazu długości kolumn (zmienność wymiarów i mieszanie się kruszywa z gruntem uniemożliwia dokładne ustalenie na podstawie zdjęć wymiarów kolumn)

Biegły sądowy G. M. (1) wskazał także, że w oparciu o złożony do akt materiał dowodowy nie ma możliwości ustalić jakości wykonania prac przez powoda, gdyż wynika z niego, że większość prac nie spełniała wymagań specyfikacji technicznej. Jakość prac można byłoby jedynie ustalić w oparciu o dokumentację, która wskazywałaby na zakres czynności jakie wykonał wykonawca zastępczy, gdyż wyniki badań istniejących kolumn dokonane już przez niego wskazują na negatywne wyniki parametrów. Prace wykonane przez powoda zostały wykorzystane przy kontynuowaniu prac, ale wymagały doprowadzenia do zgodności z parametrami wynikającymi ze specyfikacji technicznej.

Ustając wysokość wynagrodzenia biegły przyjął wartość wynikającą z Załącznika 2 a do umowy podwykonawczej, z której wynika, że za wykonanie czynności związanych z wzmocnieniem podłoża kolumnami kamiennymi ustalono cenę 173,84 zł netto za m kolumny, co stanowi niższe wynagrodzenie niż zaoferowane przez pozwanych ad. 1 i 2 pozwanemu ad.3 w ramach przetargu. Od tak ustalonego wynagrodzenia należało jednak odjąć koszty napraw - wykonania prac budowlanych prowadzonych przez wykonawcę zastępczego, a związanych z dostosowaniem kolumn kamiennych do wymagań specyfikacji technicznej. Biegły dokonał wstępnych obliczeń przyjmując wariant uwzgledniający długość kolumn wynikającą z projektu budowlanego bądź stanowiska stron co do długości kolumn zawartego w protokole inwentaryzacyjnym.

Do zarzutów podnoszonych przez strony biegły sądowy G. M. (2) ustosunkował się w opinii uzupełniającej (k.1739- 1743).

Odnośnie do zarzutów powoda wyjaśnił, że nie jest uprawniony do żądania udostępnienia mu przez strony jakichkolwiek dokumentów, a obliczeń dokonał w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy, gdyż roboty zostały już zakończone i zakryte przez innego wykonawcę.

Ustosunkowując się do zarzutów pozwanego (...) S.A. w S. wyjaśnił, że jest biegłym sądowym z zakresu (...) przy pięciu Sądach Okręgowych z uwagi na wieloletnie doświadczenie w branży budownictwa drogowego. Wskazał, że sam fakt zatwierdzenia kruszywa przez Inżyniera Kontraktu potwierdza jedynie dopuszczenie do stosowania dany materiał. Biegły podkreślił, że w oparciu o materiał dowody zgromadzony w sprawie nie jest w stanie przedstawić dokładniejszych obliczeń. Jeżeli nie ma możliwości podania ilości materiału, który został zakupiony do wykonania kolumn, to w oparciu o materiał zgromadzony w aktach nie jest w stanie wykonać opinii uzupełniającej w zakresie ustalenia wartości prac wykonanych przez powoda (rozliczenie było kosztorysowe, także długość kolumn ma kluczowe znaczenie dla ustalenia wynagrodzenia należnego powodowi). Ustalenie jakości wykonanych robot wymagałoby także uzupełnienia przez pozwanego ad.3 kosztorysów stanowiących podstawę do przetargu dla Wykonawcy zastępczego, gdyż tylko ustalenie różnic może potwierdzić, czy faktycznie kolumny wykonane przez powoda zostały wykorzystane w dalszych pracach.

Odnośnie do zarzutów pozwanego Skarbu Państwa-Generalnego (...) (...) (...)wskazał, że sporządzenie opinii uzupełniającej zgodnie z wnioskiem pozwanego wymagałoby uzupełnienia przez stronę bilansu robót ziemnych dla prac wskazanych przez pełnomocnika w Poleceniu zmiany nr 42 wraz z podpisami uprawnionych geodetów. Biegły podkreślił, że przyjęta metodologia jest jego zdaniem prawidłowa, gdyż prace zostały zakończone i zakryte, a w związku z tym nie ma możliwości wykonywania jakichkolwiek pomiarów w ramach oględzin miejsca budowy. Wykonanie pomiaru długości obecnie wiązałoby się z dużymi kosztami prac pomiarowych oraz koniecznością wykonania robót odtworzeniowych, a także naruszeniem konstrukcji kolumn już wykonanych i przyjętych do użytkowania przez pozwanego ad.3. Biegły ponownie podniósł, że w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy nie jest w stanie określić długości wykonanych kolumn oraz zakresu wadliwości tych prac.

Biegły G. M. (2) w kolejnej opinii uzupełniającej z września 2018 r. ustalił wysokość wynagrodzenie powoda przy przyjęciu stawek wskazanych w kosztorysie ofertowym wykonawcy, które zostały pomniejszone o koszt materiału, wskazując różne wartość w zależności od przyjętej ilości metrów wykonanych kolumn.

Składając ustną opinię uzupełniającą na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2018 r. biegły G. M. (2) podtrzymał dotychczasowe opinie i wyjaśnił, że przedstawił 4 warianty ustalenia wysokości wynagrodzenia należnego powodowi. W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie jest jednak w stanie wskazać, który z wariantów odpowiada wartości robót rzeczywiście wykonanych przez powoda, gdyż brak dokumentów potwierdzających, w jakim zakresie wykonawca zastępczy wykonał nowe kolumny, a w jakim poprawił wykonane przez powoda kolumny ze wskazaniem, czy materiał zagęszczający został zastąpiony, czy też uzupełniony i jeżeli tak, to w jakiej ilości. Biegły podkreślił, że wskazanie ilości zużytego kruszywa przez powoda do formułowania kolumn pozwoliłaby na przyjęcie jednego z tych wariantów, który uzależniony jest od przyjętej ilości m wykonanych kolumn. Ponadto podtrzymał wniosek, że na podstawie akt sprawy nie można jednoznacznie ustalić w jakim zakresie kolumny zostały wykonane prawidłowo, a tym samym odpowiadały wymaganiom ze Specyfikacji technicznej.

Przy ustaleniu stanu faktycznego Sąd Okręgowy oparł się na wskazanych powyżej opiniach biegłego z zakresu budownictwa (...). Zdaniem Sądu pierwsze instancji powyższe opinie są kompletne w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, zawierają należyte uzasadnienie i logicznie wyprowadzone wnioski. Zostały sporządzone przez biegłego z zakresu budownictwa drogowego, który posiada odpowiednie doświadczenie i kwalifikacje do sporządzenia opinii w zakresie objętym tezą dowodową zakreśloną postanowieniem Sądu. Sąd nie dopatrzył się żadnej okoliczności, która powodowałaby powstanie wątpliwości, co do kompetencji czy obiektywizmu osoby ją sporządzającą.

Dalej Sąd Okręgowy wskazał, że powód wniósł o zasadzenie od pozwanych kwoty 384.316 zł 27 gr. wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 22 września 2011 r. do dnia zapłaty, z tym, że zaspokojenie przez jednego z pozwanych ad.1 lub ad.2 zwalnia drugiego, a pozwany ad.3 odpowiada solidarnie z pozwanymi ad.1 i ad.2. Wskazana kwota dochodzona była z tytułu wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych polegających na wzmocnieniu podłoża gruntowego z zastosowaniem kolumn kamiennych wykonanych metodą wymiany dynamicznej, zgodnie ze specyfikacją techniczną i dokumentacją projektową.

Bezspornym pomiędzy stronami było, że pozwani ad. 1 i 2 złożyli skuteczne oświadczenie o odstąpieniu od umowy podwykonawczej zawartej z powodem w dniu 14 września 2010 r. i w związku z zaprzestaniem robót sporządzono w dniu 28 marca 2011 r. protokół inwentaryzacyjny, który określał zakres wykonanych robót przez powoda.

Odpowiedzialność pozwanych ad. 1 i 2 za należne powodowi wynagrodzenie wynikała z treści art. 17.1. umowy przedwstępnej, w którym wskazano, że w wypadku, gdy zatrudnienie wykonawcy na mocy kontraktu lub kontrakt jako taki zostanie rozwiązany lub wypowiedziany, Wykonawca może w każdym czasie odstąpić od umowy podwykonawczej ze skutkiem natychmiastowym za pisemnym powiadomienie przekazanym Podwykonawcy w terminie 60 dni od daty podjęcia wiadomości o zaistnieniu zdarzenia uzasadniającego odstąpienie. W wypadku takiego odstąpienia Podwykonawcy przysługuje prawo do wynagrodzenia w wysokości należnej za wszystkie wykonane w prawidłowy sposób prace podwykonawcze na terenie budowy, o ile takie wypowiedzenie lub rozwiązanie nie wynika z zaniedbań lub innych okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi podwykonawca lub jego podwykonawcy, dostawcy, pracownicy lub przedstawiciele.

Bezspornym pomiędzy stronami było to, że odstąpienie od umowy podwykonawczej nie nastąpiło z powodu zaniedbań lub innych okoliczności, za które odpowiedzialność ponosiłby powód, a zatem należy mu się wynagrodzenie za wykonane w sposób prawidłowy prace.

Spór pomiędzy stronami dotyczył tego czy kolumny kamienne wymienione w protokole inwentaryzacyjnym z dnia 28 marca 2011 r. zostały wykonane zgodnie ze Specyfikacją techniczną, zarówno co do wymaganych parametrów w zakresie nośności i gęstości, jak i ich długości.

Sąd pierwszej instancji zwrócił uwagę, że z treści powyżej wskazanego protokołu wynika, iż jedynie kolumny w łącznej ilości 139 na odcinku km 497+700 do 497+760 spełniają parametry w zakresie nośności i zagęszczenia wynikające ze specyfikacji technicznej. Strony uznały, że po pozytywnym odbiorze przez Zamawiającego kolumny będą uważane za odebrane pomimo, że kolumny wykonane metodą ciężkiego ubijania w ilości 122 osiągnęły średnią długość 4,03 m przy średniej założonej w projekcie 5 m. Z dokonanych ustaleń wynika, że osiągnięte parametry pozwalały na wykorzystanie ich w całości przy dalszych pracach przez Wykonawcę Zastępczego w zasadzie bez jakichkolwiek dodatkowych nakładów, co uzasadniało przyznanie powodowi wynagrodzenia za ich wykonanie przy uwzględnieniu długości kolumn wskazanych w tym protokole. Na tym odcinku wykonano kolumny kamienne o łącznej długości 534,9 m, a wynikająca z umowy stawka za 1 m bieżący kolumny wynosi 172,15 zł, toteż należne wynagrodzenie to kwota 92.083,03 zł netto (113.262 zł 13 gr. brutto).

Z zawartej przez (...) S.A . z siedzibą w S. oraz (...) S.A. z siedzibą w S. umowy joint venture wynika, że strony umowy będą ponosić solidarną odpowiedzialność wobec Zamawiającego oraz wszelkich stron trzecich wobec Projektu, z wyjątkiem banków lub innych instytucji wystawiających gwarancję, wadia, udzielających kredytów itp., wobec których odpowiedzialność nie będzie solidarna. Zatem odpowiedzialność pozwanych ad. 1 i ad. 2 wobec powoda z tytułu roszczeń wynikających z zawartej z nim umowy podwykonawczej jest odpowiedzialnością solidarną, a nie jak wskazano w pozwie.

Kolumny kamienne wykonane na pozostałych dwóch odcinkach wskazanych w protokole nie spełniały parametrów Specyfikacji technicznej, ale w związku z brakiem możliwości podjęcia przez powoda prac zmierzających do osiągnięcia tych parametrów zachodziła podstawa do uzyskania wynagrodzenia, które uwzględniałoby stan zaawansowania tych prac oraz ich jakość pomimo, że nie zostały spełnione wszystkie wymagania wynikające z zawartej przez strony umowy, w tym zgodność ze Specyfikacją techniczną i odbiór przez Inżyniera Kontraktu. Odwołując się do judykatury Sąd Okręgowy wyjaśnił, że rozwiązanie łączącej inwestora z generalnym wykonawcą umowy o generalne wykonawstwo nie zwalnia wykonawcy od obowiązków wypływających z umowy o podwykonawstwo, a w szczególności od obowiązku zapłaty wynagrodzenia za wykonane w ramach tej umowy roboty.

Podstawą ustalenia wynagrodzenia za roboty, które nie zostały zakończone z powodu okoliczności, za które podwykonawca nie ponosi odpowiedzialności, powinien być więc sporządzony protokół inwentaryzacyjny, określający ilość i jakość tych robót. Sporządzony w dniu 28 marca 2011 r. protokół inwentaryzacyjny nie pozwala jednak na jednoznaczne określenie zarówno ilości, jak i jakości tych prac wykonanych przez powoda na polu sekcji nr I i III. Okoliczności tych nie można było ustalić także w oparciu o opinię biegłego sądowego z zakresu budownictwa drogowego, z której wynika, że na podstawie zaoferowanego przez strony materiału dowodowego nie można jednoznacznie ustalić długości wybudowanych kolumn, jak i ich jakości wobec przedłożonych badań wskazujących na parametry niezgodne ze Specyfikacją techniczną, a tym samym ustalić wysokości wynagrodzenia należnego powodowi za ich wykonanie.

W tym zatem zakresie należało zdaniem Sądu Okręgowego uznać, że powód nie udowodnił swojego roszczenia co do wysokości, gdyż to na nim spoczywał ciężar dowodu (art.6 k.c.) zwłaszcza, że wykonując prace w ramach zawartej umowy nie stosował się do wszystkich wymagań dotyczących zapewnienia właściwych parametrów i długości kolumn kamiennych, w tym wykonania w początkowej fazie prac kolumn próbnych, które powinny być przed przystąpieniem do dalszych prac zatwierdzone przez Inżyniera Kontraktu, czy też bieżącego badania długości kolumn w sposób wskazany w umowie. Podpisując umowę godził się na takie warunki, wiedząc, że jest to znaczne utrudnienie i może powodować trudności w procesie budowlanym. Powód nie wykazał też, że dostarczone kruszywo, które spełniało wymagania Specyfikacji technicznej uniemożliwiało osiągnięcie właściwych parametrów w zakresie nośności i gęstości kolumn, zwłaszcza, że na polu sekcji nr 4 osiągnięto parametry zgodne ze Specyfikacją.

Sąd Okręgowy podkreślił, że odstąpienie od umowy z wykonawcą nie może prowadzić do wyłączenia odpowiedzialności inwestora za wynagrodzenie należne podwykonawcy za roboty w ramach umowy. Odpowiedzialność ta występuje, gdy zostały spełnione przesłanki wynikające z art. 647 ¹ § 1 k.c. Zgodnie z treścią tego przepisu, inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba że w ciągu trzydziestu dni od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia inwestor złożył podwykonawcy i wykonawcy sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę.

Wyrażenie zgody może nastąpić w sposób bierny przez brak sprzeciw we wskazanym terminie lub w sposób czynny przez złożenie wyraźnego oświadczenia pisemnego bądź ustnego, albo innego zachowania, także poprzez dorozumiane zachowanie (art. 60 k.c.) Przesłanki skuteczności zgody inwestora wyrażonej w ten sposób określają zatem przepisy ogólne kodeksu cywilnego dotyczące skuteczności oświadczenia woli.

Z dokonanych ustaleń wynika, że pozwany ad.3 wyraził zgodę na zawarcie umowy podwykonawczej z powodem. Wynika to m.in. z pisma z dnia 24 września 2010 r. przedstawiciela inwestora skierowanego do wykonawcy, w którym informuje, że pozwany ad. 3 wyraził zgodę na zawarcie przedłożonej umowy z powodem w zakresie wykonania robót polegających na wzmocnieniu nasypów autostradowych metodą wymiany dynamicznej — wykonania kolumn kamiennych wraz z robotami towarzyszącymi.

Sąd Okręgowy podzielił także pogląd wyrażony w orzecznictwie, że zgoda zamawiającego, jako osoby trzeciej na zawarcie umowy o podwykonawstwo może być wyraźna bądź dorozumiana; wyrażona przed zawarciem, w trakcie zawierania albo nawet po zawarciu umowy z podwykonawcą, choć w tym ostatnim przypadku ma moc wsteczną. Brak, bowiem podstaw do wyłączenia zastosowania art. 63 § 1 k.c. w części dotyczącej potwierdzenia przez osobę trzecią złożonych już przez strony zawierające umowę oświadczeń. Wybór chwili udzielenia zgody nie wpływa na zabezpieczenie zapłaty na rzecz podwykonawcy, ani na granice odpowiedzialności. Zgoda inwestora może być zakomunikowana którejkolwiek ze stron, zwłaszcza tej, która o nią wystąpiła.

W ocenie Sądu pierwszej instancji pozwany miał świadomość warunków umowy zawartej z powodem, co przesądza skuteczność zgody inwestora. Nie ma bowiem znaczenia to, kto „przedstawił” umowę lub jej projekt inwestorowi (wykonawca lub inny podmiot), a nawet to, czy wspomniane dokumenty zostały w ogóle „przedstawione”, gdyż wystarczy wiedza o ich treści wynikająca także z innych źródeł, jeżeli na taką wiedzę wskazują okoliczności trwającego przez dłuższy czas procesu inwestycyjnego (np. wiedza o podwykonawcy, o zakresie wykonywanych przez niego robót, udział w negocjacjach mających na celu doprowadzenie do prawidłowego rozliczenia należności powoda za dokonane roboty, a z zachowania się tego inwestora w toku inwestycji wynika to, że wykonywanie określonego fragmentu robót przez zindywidualizowanego podwykonawcę było przez niego bezsprzecznie akceptowane. Zdaniem Sądu Okręgowego powód wykazał te okoliczności.

W rezultacie należało uznać, że zachodziły okoliczności warunkujące odpowiedzialność solidarną pozwanego Skarbu Państwa- (...). Zakres odpowiedzialności wynikał zarówno z uregulowania zawartego w (...) § 3 k.c., jak i zapisów S. 2.5 Umowy Głównej, która stanowiła, że Umowa z Podwykonawcą będzie zawierać m.in. postanowienie, że przypadku niezapłacenia przez Wykonawcę wynagrodzenia Podwykonawcy za wykonane przez podwykonawcę roboty, Zamawiający zapłaci Podwykonawcy żądaną kwotę wynagrodzenia, jednakże nie wyższą niż kwota wynikająca z obmiaru robót wykonanych przez Podwykonawcę, zatwierdzonego przez Inżyniera, przy cenach jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy stanowiącym część oferty. Sąd Okręgowy podzielił pogląd wyrażony w orzecznictwie, że odpowiedzialność inwestora względem podwykonawcy za wypłatę wynagrodzenia nie jest nieograniczona. Inwestor musi wypłacić wynagrodzenie ograniczone do kwoty, która wynika ze stawek określonych w głównym kontrakcie zawartym z generalnym wykonawcą, jeśli z zaakceptowanej przez niego umowy z podwykonawcą ustalającej wyższe stawki wynika takie ograniczenie. Z ustaleń faktycznych wynika, że wartość wynagrodzenia za 1 m bieżący kolumny wynikająca z umowy podwykonawczej nie przekracza wartości wynikającej z oferty kosztorysowej złożonej przez Generalnego Wykonawcę pozwanemu ad.3, toteż brak podstaw do jej obniżenia o wartość materiału wskazanego w ofercie kosztorysowej, gdyż odpowiedzialność ta w zasadzie ograniczona jest jedynie kwotowo zwłaszcza że wynagrodzenie to będzie obliczane według innej metody niż przyjęta przez inwestora i wykonawcę w łączącej te osoby umowie o roboty budowlane.

Zdaniem Sądu Okręgowego nie zachodziły podstawy do zasądzenia dochodzonego roszczenia w oparciu o przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu art.405 k.c., gdyż podstawą dochodzonego roszczenia była zarówno umowa podwykonawcza zawarta z powodem, jak i umowa główna zawarta pomiędzy pozwanymi.

Mając powyższe na uwadze Sąd orzekł, jak w punkcie 1 sentencji wyroku na mocy wskazanych powyżej przepisów.

Sąd uwzględnił żądanie powódki w zakresie zasądzenia odsetek ustawowych od zasądzonej kwoty w części uznając, że odsetki są należne od terminu wskazanego w wezwaniu, które zostało doręczone pozwanym ad. 1 i ad. 3 wraz z oryginałem faktury (...) z dnia 20.09.2013 r. na kwotę 384 316 zł 27 gr. tj. od dnia 25 września 2013 r. do dnia zapłaty, z uwzględnieniem odsetek za opóźnienie w związku z nowelizacją art. 481 k.c.

Mając powyższe na uwadze Sąd pierwszej instancji uznał, że powództwo jako zasadne powinno podlegać uwzględnieniu w części należności głównej w zakresie wynagrodzenia za wykonanie kolumn kamiennych na odcinku w km 497+700 do 497+760., a w zakresie odsetek od dnia 25 września 2013 r., o czym orzekł jak w punkcie 1 i 2 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania Sąd Okręgowy orzekł w punkcie od 3 do 6 sentencji wyroku na podstawie art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 98 § 1 k.p.c. uznając za zasadne obciążenie stron kosztami stosownie do wysokości w jakiej sprawę wygrały. Sąd dokonał stosunkowego ich rozdzielenia w ten sposób, ze powód został obciążony kosztami w wysokości 71%, a pozwani z uwagi na uznanie, że ponoszą solidarną odpowiedzialność za dochodzone roszczenie w wysokości 29 %.

Apelacje od powyższego wyroku wniósł pozwany (...) S.A. w S. oraz pozwany Skarb Państwa – (...).

Pozwany (...) S.A. w S. zaskarżył wyrok w części, to jest w punkcie 1,3 i 5 wyroku.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił, że:

1.Sąd I instancji bezpodstawnie uznał, iż powodowi należne jest wynagrodzenie za wykonanie kolumn kamiennych na odcinku km 497 +700 do 497 +760 mimo, iż:

- kolumny nie mają zaprojektowanej długości,

- z protokołu inwentaryzacyjnego wykonanych prac podwykonawczych z dnia 28 marca 2011 r. jasno i jednoznacznie wynika, że prace związane z wykonaniem tych kolumn nie zostały odebrane i że będzie można je uważać za odebrane pod warunkiem dokonania odbioru przez Zamawiającego,

- z umowy podwykonawczej z dnia 14 września 2010 r. jasno i jednoznacznie wynika, że wynagrodzenie Podwykonawcy przysługuje jedynie w przypadku prawidłowego wykonania prac podwykonawczych;

- pozwany ad. 1 nie otrzymał za te prace wynagrodzenia od Zamawiającego;

i w tym zakresie rozstrzygnięcie Sądu:

- pozostaje w sprzeczności ze zgromadzonym materiałem dowodowym, w szczególności z treścią podpisanego przez powoda protokołu inwentaryzacyjnego, albowiem wbrew twierdzeniom Sądu I instancji powód nie wykonał 534,9 m kolumn a tyle jedynie przyjęto do umownego rozliczenia;

- stoi w sprzeczności z art.647 k.c., który kwalifikuje umowę o roboty budowlane jako umowę rezultatu a nie starannego działania;

- narusza zasady autonomii woli, swobody zawierania umów (art.353 ¹ k.c.) i wykładni oświadczeń woli (art.65 § 1 k.c.), w szczególności w zakresie odnoszącym się do warunkowego uznania w protokole inwentaryzacyjnym, że wynagrodzenie za kolumny kamienne wskazane w pkt 1 będzie należne wyłącznie wówczas, gdy uzyskają one pozytywny odbiór Zamawiającego, co było uzasadnione między innymi tym, że powód nie wykonał prac w tym zakresie w sposób prawidłowy, to jest nie osiągnął wymaganej dokumentacją projektową długości kolumn, co sam przyznał w protokole inwentaryzacyjnym; Sąd I instancji pominął, że powód jako profesjonalista zgodził się na takie rozwiązanie i warunkowy odbiór;

2.z ostrożności procesowej, Sąd I instancji dopuścił się obrazy przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na wynik postępowania, poprzez naruszenie zasady bezpośredniości (art.235 § 1 i 2 k.p.c.), albowiem na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2018 r. dopuszczono biegłego G. M. (2) do złożenia opinii uzupełniającej z wykorzystaniem telewideokonferencji, choć:

- Sąd I instancji nie wydał w tym zakresie postanowienia;

- nie zaistniały jakiekolwiek przyczyny do odstępstwa od zasady bezpośredniości, które to wyjątki powinny być interpretowane ścieśniająco (exceptiones non sunt extendae), w szczególności nie wystąpiły przeszkody o charakterze komunikacyjnym (dobre połączenie kolejowe i drogowe z W.), zdrowotnym, ani jakiekolwiek inne;

- strony nie zostały przed rozprawą powiadomione, że biegły będzie składał opinię uzupełniająca z wykorzystaniem wideokonferencji, co by umożliwiło dostosowanie sposobu zadawania pytań, i.t.p., do takiej formuły;

- telewideokonferencja uniemożliwiła w istocie dokonywanie okazania biegłemu określonych dokumentów, w tym rysunków, co jest istotne w sprawach budowlanych; uprzedzenie stron umożliwiłoby chociażby przesłanie biegłemu odpowiednich kserokopii z akt sprawy;

- biegły nie złożył wcześniej pisemnej opinii uzupełniającej, choć był do tego zobowiązany (co sam potwierdza w protokole), zatem składanie ustnej opinii uzupełniającej było przedwczesne a brak pisemnej opinii uzupełniającej uniemożliwiał należytą obronę praw pozwanego ad.1);

- tej formule przesłuchania sprzeciwił się pozwany na rozprawie;

3. z ostrożności procesowej, Sąd I instancji dopuścił się obrazy przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż wbrew wnioskowi pozwanych ad.1 i ad.2) Sąd pierwszej instancji nie powołał innego biegłego, choć biegły G. M. (2) nie posiadał ani uprawnień budowlanych, ani wykształcenia budowlanego i nie był w stanie wydać jednoznacznej opinii w przedmiotowej sprawie ani jednoznacznie stwierdzić, że wydanie jednoznacznej opinii w przedmiotowej sprawie jest obiektywnie niemożliwe, co stanowiło naruszenie art.278 § 1 k.p.c. w zw. z art.286 k.p.c. w zw. z art.227 k.p.c.; powyższe implicite potwierdził Sąd pierwszej instancji, którego rozstrzygnięcie w odniesieniu do zasądzonej w pkt 1 zaskarżonego wyroku kwoty zupełnie pomija twierdzenia biegłego: na rozprawie w dniu 21 stycznia 2019 r. złożono stosowne zastrzeżenia do protokołu;

4. konsekwencją w/w naruszeń jest błędne rozstrzygnięcie o kosztach postępowania z pkt.3 i 5 zaskarżonego wyroku.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o:

1.zmianę zaskarżonego wyroku w zakresie pkt 1 i oddalenie powództwa w całości;

2.uchylenie zaskarżonego wyroku w zakresie punktu 3 i 5;

Skarżący wniósł także o zawieszenie postępowania na podstawie art.177 § 1 pkt k.p.c. z uwagi na toczące się postępowanie przed Sądem Okręgowym w W. w sprawie XXV C (...) z powództwa pozwanych ad.1 i 2 przeciwko pozwanemu ad.3.

Skarb Państwa zaskarżył wyrok w części, to jest w zakresie punktu 1 wyroku oraz w zakresie punktów 3,4 oraz 5 wyroku.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1.naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, to jest:

- art.233 § 1 k.p.c. w zw. z art.232 zd.1 k.p.c. poprzez dokonanie dowolnej i wybiórczej oceny dowodów, która skutkowała wyprowadzeniem z materiału dowodowego wniosków z nie niewynikających, polegających na uznaniu, że kolumny żwirowe wykonane przez powoda na odcinku 497 +700 do 497 + 760 ( Sekcja IV) spełniały parametry w zakresie określonym w Specyfikacji (...), w sytuacji, gdy sam Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stwierdził, że brak prawidłowych wyników badań zagęszczenia i nośności wykonanych kolumn w Sekcji IV uniemożliwia określenie jakości wykonanych prac, a stanowisko takie także przyjął biegły w opinii z października 2017 r., w związku z czym należy uznać, że powód nie wykazał, aby prace, za które domaga się wynagrodzenia zostały wykonane zgodnie ze Specyfikacją (...);

- art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przekroczenie granicy swobodnej oceny dowodów i wyprowadzenie z materiału dowodowego wniosków z nim sprzecznych, polegające na uznaniu, że parametry kolumn zrealizowanych przez powoda na odcinku 497 +700 do 497 +760 ( Sekcja IV) o łącznej długości 534,9 m pozwalały na wykorzystanie ich w całości przy dalszych pracach, w sytuacji gdy z protokołu z wykazem rzeczowo – finansowym robót wykonanych a nie odebranych oraz robót przewidzianych do potrącenia wynika, że na w/w odcinku kolumny kamienne zostały wykonane w ilości 456,12 m, wobec czego nie sposób przyjąć, że Zamawiający wykorzystał kolumny o łącznej długości 534,9 m;

- art.233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie dowolnej, wybiórczej i sprzecznej z zasadami logiki oceny materiału dowodowego polegającej na uznaniu, że wartość wynagrodzenia za 1 m bieżący kolumny wynikająca z umowy podwykonawczej nie przekracza wartości wynikającej z oferty kosztorysowej złożonej przez Generalnego Wykonawcę pozwanemu ad.3, w sytuacji, gdy 44 % ceny jednostkowej określonej przez Generalnego Wykonawcę stanowił koszt materiału, do którego dostarczenia powód nie był zobowiązany;

- art.105 § 2 k.p.c. w zw. z art.99 k.p.c. w zw. z art.98§ 1 k.p.c. oraz § 3 k.p.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na zasądzeniu od powoda solidarnie na rzecz pozwanych (...) S.A., G. A. oraz Skarbu Państwa – (...) kwoty 5.124,07 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego, w sytuacji, gdy art.105 § 2 k.p.c. znajdzie zastosowanie w wypadkach, gdy współuczestnictwo ma miejsce po stronie przegrywającej proces, nie ma natomiast zastosowania w sytuacji odwrotnej, to jest gdy współuczestnictwo zachodzi po stronie wygrywającej, wobec czego koszt zastępstwa procesowego w niniejszej sprawie nie powinny być zasądzone solidarnie, lecz na rzecz każdego z pozwanych;

- naruszenie art.98§ 1 oraz § 3 k.p.c. w zw. z art.32 ust.3 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej poprzez jego niezastosowanie i zasądzenie od powoda kosztów zastępstwa procesowego na rzecz Skarbu Państwa – (...) zamiast Skarbu Państwa - Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, podczas gdy w niniejszym postępowaniu zastępstwo procesowe Skarbu Państwa wykonywała Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskiej, w związku z czym ta na jej rzecz powinny zostać zasądzone koszty zastępstwa procesowego;

2. naruszenie prawa materialnego:

- art.647 ¹ § 5 k.c. poprzez jego niezastosowanie i zasądzenie od Zamawiającego solidarnie z Generalnym Wykonawcą na rzecz powoda kwoty 113.262,13 zł brutto tytułem wynagrodzenia za roboty w postaci wykonania kolumn żwirowych na odcinku 497+700 do 497+760 ( Sekcja IV) o łącznej długości 534,9 m, w sytuacji gdy:

= przedmiotowe prace nigdy nie zostały odebrane, a strona powodowa nie udowodniła w toku postępowania pierwszoinstancyjnego, że zostały one wykonane zgodnie ze Specyfikacją (...),

- z Protokołu zawierającego wykaz rzeczowo – finansowy robót wykonanych, a nie odebranych oraz robót przewidzianych do potrącenia wynika, że na w/w odcinku kolumny kamienne zostały wykonane jedynie w ilości 456,12 m;

- ewentualne granice odpowiedzialności solidarnej Inwestora za zapłatę wynagrodzenia w niniejszej sprawie zostały ukształtowane w ten sposób, że Inwestor odpowiada za zapłatę wynagrodzenia, jednakże nie wyższego, niż kwota wynikająca z obmiaru robót wykonanych przez powoda, zatwierdzonych przez Inżyniera, przy cenach jednostkowych zawartych w ofercie Wykonawcy;

- stawka za przedmiotowe prace przewidziana w umowie podwykonawczej (bez materiału) była wyższa niż w ofercie złożonej przez Wykonawcę (z materiałem).

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w stosunku do pozwanego Skarbu Państwa – w całości oraz zasądzenie kosztów procesu za obie instancje według norm przepisanych.

W odpowiedzi na apelację Strona powodowa wniosła o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego (k.1974, k.1979)

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył co następuje:

Obie apelacje były jedynie częściowo uzasadnione.

Sąd Apelacyjny podziela co do zasady ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Okręgowy i przyjmuje je za własne, podziela także dokonaną przez ten Sąd ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz ocenę prawną w zakresie zasady odpowiedzialności pozwanych względem powoda.

Jako instancja merytoryczna odmiennie od Sądu Apelacyjnego ustalił co następuje:

Na podstawie pisma z dnia 10 marca 2010 r. Dyrektora Oddziału Generalnej (...) w K. powołana została Komisja Inwentaryzacyjna celem przeprowadzenia inwentaryzacji stanu terenu budowy autostrady (...) na odcinku węzeł (...) węzeł W.. Komisja pracowała w okresie od 11 marca 2011 r. do 29 kwietnia 2011 r. Sporządziła między innymi protokół z wykazem rzeczowo – finansowym robót wykonanych a nie odebranych oraz robót przewidzianych do potrącenia. Co do odcinka km 497+700 do 497+760 obejmującego wzmocnienie podłoża gruntowego z zastosowaniem kolumn kamiennych wykonanych metodą wymiany dynamicznej o średnicy 2,0 – 2.5 m stwierdzono wykonanie na odcinku 456,12 m, z określeniem jednostkowej ceny kosztorysowej 173,84 zł za 1 m, oraz wartością kosztorysową 79.291,90 zł.

(dowód: protokół z wykazem rzeczowo – finansowym robót wykonanych a nie odebranych oraz robót przewidzianych do potrącenia, załącznik numer 3, poz.48, k.1574, protokół końcowy z prac Komisji Inwentaryzacyjnej k.1525 – k.1531)

Powyższych uzupełniających ustaleń dokonano na podstawie dokumentów prywatnych, których autentyczność nie została skutecznie zakwestionowana (art.245 k.p.c.).

Przechodząc do poszczególnych zarzutów apelacji, w pierwszej kolejności należało odnieść się do zarzutów naruszenia prawa procesowego podniesionych w apelacji (...) S.A. w S..

Skarżący w pierwszej kolejności upatrywał naruszenia wyrażonej w art. 235 § 1 i 2 k.p.c. zasady bezpośredniości w dopuszczeniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2018 r. z ustnych wyjaśnień biegłego G. M. (2) z wykorzystaniem telewideokonferencji.

Zgodnie z art.235 § 1 k.p.c. postępowanie dowodowe odbywa się przed sądem orzekającym, chyba że sprzeciwia się temu charakter dowodu albo wzgląd na poważne niedogodności lub niewspółmierność kosztów w stosunku do przedmiotu sporu. W takich wypadkach sąd orzekający zleci przeprowadzenie dowodu jednemu ze swych członków (sędzia wyznaczony) albo innemu sądowi (sąd wezwany). Jeżeli charakter dowodu się temu nie sprzeciwia, sąd orzekający może postanowić, że jego przeprowadzenie nastąpi przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających dokonanie tej czynności na odległość (§ 2 k.p.c.).

Rzeczywiście, na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2018 r. (k. 1794-1796) Sąd pierwszej instancji dopuścił dowód z ustnej opinii uzupełniającej biegłego G. M. (2), przy czym dowód ten został przeprowadzony za pomocą telekonferencji. Zarządzenie o wyznaczeniu wideokonferencji zawarte zostało w zarządzeniu o wyznaczeniu rozprawy (k.1780). W istocie, strony nie zostały poinformowane, że ustne wyjaśnienia biegłego do sporządzonej opinii złożone zostaną za pomocą wideokonferencji, ale norma art.235 § 2 k.p.c. nie przewiduje takiego obowiązku. Brak formalnego postanowienia o przeprowadzeniu dowodu z ustnych wyjaśnień biegłego przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających dokonanie tej czynności na odległość nie może być traktowane jako uchybienie, które mogłoby mieć wpływ na wartość dowodową takich wyjaśnień. Dla skorzystania z takiej formy przeprowadzenia dowodu nie jest koniecznym, aby zaistniały szczególne przeszkody o charakterze komunikacyjnym, czy zdrowotnym. Ustawodawca przewidział taką formę w celu usprawnienia, ułatwienia przeprowadzenia dowodu w sytuacji, gdy – tak jak w tym przypadku biegły – przebywa w miejscowości znajdującej się w oddaleniu od siedziby Sądu. Okoliczność, że biegły mógłby przyjechać do sądu w Gdańsku nie oznacza, że przeprowadzenie dowodu za pomocą urządzeń technicznych umożliwiających dokonanie tej czynności na odległość jest wyłączone. Wbrew przy tym zarzutom skarżącego, taka forma przeprowadzonego dowodu nie uniemożliwiała stronom zadawania pytań biegłemu, czy też ewentualnego zwrócenia uwagi na treść dokumentów, czy rysunków. Skarżący nie wskazał przy tym w apelacji, jakich dokumentów, czy rysunków nie mógł okazać biegłemu na rozprawie. Biegły został wezwany w celu ustosunkowania się do zarzutów składanych do opinii pisemnej. Wprawdzie dopiero po złożeniu ustnych wyjaśnień sporządził kolejną opinię pisemną uzupełniającą (k.1798-1800), nie umniejsza to jednak w ocenie Sądu Apelacyjnego waloru dowodowego ustnych wyjaśnień biegłego. Sąd Apelacyjny podziela wyrażony w judykaturze pogląd, że w celu zakwestionowania znaczenia przeprowadzonego dowodu konieczne byłoby wykazanie rzeczywistych czynności, które ujmowały mu wartości dowodowej, nie wystarczy jedynie teoretyczne rozważanie wystąpienia takiej możliwości (zob. uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 12 czerwca 2020 r., III CSK 305/19, LEX nr 3029655).

Sąd Apelacyjny nie podzielił także zarzutu naruszenia art.278 § 1 k.p.c. w zw. z art.286 k.p.c. w zw. z art.227 k.p.c., które miało polegać na oddaleniu wniosku o powołanie innego biegłego sądowego (k.1851). Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własną argumentację Sądu pierwszej instancji co do kompetencji biegłego do wydania opinii w niniejszej sprawie. Wbrew zarzutom skarżącego, biegły G. M. (2) jest biegłym z zakresu budownictwa, zaś brak uprawnień budowlanych z zakresu budownictwa drogowego nie dyskwalifikuje biegłego, zważywszy na jego wykształcenie i doświadczenie (vide: oświadczenie biegłego, k.1794, 00:23:01 – 00:30:46).

W judykaturze utrwalił się przy tym pogląd, który Sąd Apelacyjny orzekający w niniejszym składzie w pełni podziela, że dowód z opinii biegłego ma szczególny charakter, gdyż korzysta się z niego w wypadkach wymagających wiadomości specjalnych. Z tego względu nie mają do niego zastosowania wszystkie zasady dotyczące postępowania dowodowego. Nie można zatem przyjąć, że sąd obowiązany jest dopuścić dowód z kolejnych biegłych, w każdym wypadku, gdy złożona opinia jest niekorzystna dla strony. Sąd ma obowiązek dopuszczenia dowodu z dalszej opinii, gdy zachodzi taka potrzeba, a więc wtedy, gdy opinia, którą dysponuje, zawiera istotne luki, bo nie odpowiada na postawione tezy dowodowe, jest niejasna, czyli nienależycie uzasadniona lub nieweryfikowalna, to jest gdy przedstawiona przez biegłego analiza nie pozwala organowi orzekającemu skontrolować jego rozumowania co do trafności jego wniosków końcowych (por. postanowienie Sądu Najwyższego z 19 sierpnia 2009 r., III CSK 7/09, LEX nr 533130). W niniejszej sprawie opinia zawiera odpowiedzi na postawione tezy dowodowe, na tyle, na ile strony przedstawiły materiał dowodowy zdatny do weryfikacji; opinia przy tym jest wariantowa i pozwala na dokonanie wyboru wariantu, w zależności od poczynionych w sprawie ustaleń.

Przechodząc do pozostałych zarzutów apelacji pozwanego (...) S.A. odnoszących się do sprzeczności ze zgromadzonym materiałem dowodowym, w szczególności z treścią podpisanego przez powoda protokołu inwentaryzacyjnego z dnia 28 marca 2011 r., to zarzuty te należało rozpoznać łącznie z zarzutami pozwanego Skarbu Państwa naruszenia art.233 § 1 k.p.c.

Zarzuty te należało uznać częściowo za uzasadnione. Trafnie bowiem skarżący zwrócili uwagę na treść protokołu inwentaryzacyjnego, zgodnie z którym wprawdzie ustalono, że do dnia 15 marca 2011 roku powód wykonał na odcinku km 497+700 do 497 +760 122 szt. kolumn metodą ciężkiego ubijania oraz 17 szt. kolumn metodą zagęszczania impulsowego o łącznej długości: 491,7 m + 43,2 m = 534 9 m, to jednak Sąd pierwszej instancji pominął, że dopiero po pozytywnym odbiorze przez Zamawiającego kolumny te miały być uważane się za odebrane (k.90-91). Słusznie skarżący Skarb Państwa zarzucił, że z protokołu z wykazem rzeczowo – finansowym robót wykonanych a nie odebranych oraz robót przewidzianych do potrącenia wynika, że na przedmiotowym odcinku kolumny kamienne zostały wykonane w ilości 456,12 m. Nie koreluje to zatem z treścią protokołu inwentaryzacyjnego, a wobec aktualnej niemożności – co wynika z opinii biegłego – weryfikacji rzeczywistej długości wykorzystanych przez Zamawiającego kolumn, za miarodajną należało przyjąć długość wynikającą z protokołu z wykazem rzeczowo – finansowym robót wykonanych. Dokument ten został sporządzony na zlecenie pozwanego Skarbu Państwa, po odstąpieniu od umowy, zaś sama jego nazwa „wykaz rzeczowo – finansowy robót wykonanych” pozwala na ustalenie, że taka długość kolumn została przez stronę powodową z pewnością wykonana i wykorzystana przez Zamawiającego, czyli pozwany Skarb Państwa.

W tym kontekście za chybiony należało uznać zarzut pozwanego Skarbu Państwa naruszenia art. 233 § 1 k.p.c., który miał polegać na wadliwym uznaniu przez Sąd pierwszej instancji, że kolumny żwirowe wykonane przez powoda na odcinku 497 +700 do 497 + 760 (Sekcja IV) spełniały parametry w zakresie określonym w Specyfikacji (...). Wprawdzie rzeczywiście z opinii biegłego G. M. (2) wynika, że „zgodnie z treścią specyfikacji technicznej warunkiem odbioru było uzyskanie wszystkich wyników badań zagęszczenia i nośności zgodnie z wymaganiami dokumentacji budowlanej” (k.1057), to jednak zważywszy na treść protokołu inwentaryzacyjnego z dnia 28 marca 2011 r. , w którym wykonawca (...) S.A. akceptował wykonanie kolumn na przedmiotowym odcinku oraz komplementarny do tego „wykaz rzeczowo – finansowy robót wykonanych i nie odebranych” prowadzi to w drodze domniemania faktycznego do wniosku, że co najmniej w zakresie kolumn o ilości 456,12 m zostały one przez pozwany Skarb Państwa wykorzystane do dalszych prac, a przeciwnej okoliczności strona pozwana nie wykazała. Zgodzić należało się zatem ze skarżącym (...) S.A., że z umowy podwykonawczej z dnia 14 września 2010 r. wynika, iż wynagrodzenie Podwykonawcy przysługuje jedynie w przypadku prawidłowego wykonania prac podwykonawczych, to jednak poczynione ustalenia faktyczne pozwalają przyjąć, że takie prawidłowe prace odnosiły się przynajmniej do ilości przyznanej w wykazie rzeczowo – finansowym robót wykonanych a nie odebranych oraz robót przewidzianych do potrącenia (załącznik numer 3, poz.48, k.1574). Jak już to wskazano, dokument ten został sporządzony na zlecenie pozwanego Skarbu Państwa, od którego akceptacji strony, to jest powód i pozwany (...) S.A. uzależniały rozliczenie robót wymienionych w protokole inwentaryzacyjnym. Podnoszona przy tym przez pozwanego (...) S.A okoliczność, że nie otrzymał za te prace wynagrodzenia od Zamawiającego jest prawnie obojętna dla aktualizacji roszczenia powoda.

Co do zarzutu pozwanego Skarbu Państwa naruszenia art.233 § 1 k.p.c. mającego polegać na uznaniu, że wartość wynagrodzenia za 1 m bieżący kolumny wynikająca z umowy podwykonawczej nie przekracza wartości wynikającej z oferty kosztorysowej złożonej przez Generalnego Wykonawcę, to zarzut ten uznał Sąd Apelacyjny za chybiony.

Sąd Apelacyjny podziela w tej mierze i przyjmuje za własną argumentację Sądu pierwszej instancji. Słusznie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy, że zgodnie z S. 4.4 Umowy Głównej, „w przypadku niezapłacenia przez Wykonawcę wynagrodzenia Podwykonawcy za wykonane przez podwykonawcę roboty, Zamawiający zapłaci Podwykonawcy żądaną kwotę wynagrodzenia, jednakże nie wyższą niż kwota wynikająca z obmiaru robót wykonanych przez Podwykonawcę, zatwierdzonego przez Inżyniera, przy cenach jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy stanowiącym część oferty” (k.408, podpunkt b).

Podnoszony przez skarżącego argument, że Sąd Okręgowy podzielił pogląd wyrażony w orzecznictwie, iż odpowiedzialność inwestora względem podwykonawcy za wypłatę wynagrodzenia nie jest nieograniczona (zob. uzasadnienie wyroku SN z dnia 31 sierpnia 2018 r. , I CSK 556/17, LEX nr 2542312), a zatem winien pomniejszyć wynagrodzenie powoda o 44 % stanowiące koszt materiału wchodzącego w skład ceny jednostkowej określonej przez Generalnego Wykonawcę, jest o tyle chybiony, że stanowisko powyższe – które i Sąd Apelacyjny orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela - zostało wyrażone przez Sąd pierwszej instancji w innym kontekście. Sąd Okręgowy słusznie bowiem zauważył, że dla określenia zakresu odpowiedzialności Inwestora prawne znaczenie ma nominalna cena jednostkowa za 1 m, a nie to, co wchodziło w jej skład. Jak słusznie zauważył Sąd pierwszej instancji, z poczynionych ustaleń faktycznych wynika, że wartość wynagrodzenia za 1 m bieżący kolumny wynikająca z umowy podwykonawczej wynosiła 172,15 zł za mb kolumny netto (załącznik numer 2 a do umowy T. – (...), k.45). Kwota ta nie przekraczała wartości wynikającej z oferty kosztorysowej złożonej przez Generalnego Wykonawcę pozwanemu Skarbowi Państwa a wynoszącej 173,84 zł netto (okoliczność bezsporna, vide protokół z wykazem rzeczowo – finansowym robót wykonanych a nie odebranych oraz robót przewidzianych do potrącenia, załącznik numer 3, poz.48, k.1574, także kosztorys ofertowy k.424). W tej sytuacji trafnie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy, że brak jest podstaw do obniżenia o wartość materiału wskazanego w ofercie kosztorysowej, skoro ograniczenie odpowiedzialności Inwestora miało charakter kwotowy, a nie rzeczowy.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego, podkreślenia wymaga, że skarżący (...) S.A. trafnie zauważył, że norma art.647 k.c. regulująca elementy przedmiotowo istotne umowy o roboty budowlane przesądza, że jest to umowa rezultatu a nie starannego działania. Nie oznacza to jednak, że powód nie wykazał, iż przynajmniej częściowo wykonał swoje zobowiązanie zgodnie z jego treścią, co wynika z wyżej opisanego protokołu inwentaryzacyjnego z 28 marca 2012 r. i komplementarnego do niego wykazu rzeczowo – finansowy robót wykonanych i nie odebranych sporządzonego na zlecenie pozwanego Skarbu Państwa. W tej sytuacji nie sposób podzielić zarzutów naruszenia wyrażonej w art. 353 ¹ k.c. zasady swobody zawierania umów i wykładni oświadczeń woli (art.65 § 1 k.c.); wprawdzie słusznie zwrócił uwagę skarżący (...) S.A., że w protokole inwentaryzacyjnym warunkowo uznano, że wynagrodzenie za kolumny będzie należne wyłącznie wówczas, gdy uzyskają one pozytywny odbiór Zamawiającego, to jednak w drodze domniemania faktycznego (art.231 k.c.) przyjąć należy, że Zamawiający w istocie nie kwestionował wykonania kolumn na długości 456,12 m, co potwierdza protokół z wykazem rzeczowo – finansowym robót wykonanych a nie odebranych oraz robót przewidzianych do potrącenia. Niezależnie od tego zarzuty te należało oceniać na płaszczyźnie ustaleń faktycznych a nie naruszenia zasady swobody umów, czy też wykładni oświadczeń woli stron w umowie, skoro sporną kwestią nie były zapisy umowy lecz to, czy powód spełnił swoje świadczenie zgodnie z treścią zobowiązania. Zwrócić także uwagę należy, że co do kolumn wykonanych na odcinku 497+700 – 497 + 760 w protokole inwentaryzacyjnym przyjęto, że uzyskano zakładane parametry nośności i zagęszczenia, na co także zwrócił uwagę biegły (protokół inwentaryzacyjny k.90, opinia biegłego k. 1656, k.1659, strona 5 i 10 opinii z czerwca – października 2017 r.).

Jak słusznie przy tym zwrócił uwagę powód w odpowiedzi na apelacje, (...) Spółka z o.o. w piśmie z dnia 9 listopada 2010 r., skierowanym do Inżyniera kontraktu z jednej strony stwierdził wprawdzie brak możliwości pomiaru faktycznej długości kolumny na wyżej wskazanym odcinku sekcji IV (odcinku 497+700 – 497 + 760) poprzez odkopanie, gdyż prowadziłoby to do uszkodzenia kolumn, ale z drugiej strony wskazał też, że wykonawca robót wykonał próbne obciążenia i metrykę dla każdej kolumny i uzyskał wymagalną nośność i zagęszczenie zgodnie ze specyfikacją techniczną (pismo z dnia 7 grudnia 2020 r. k. 132). Podobnie ze „Sprawozdania z badań modułów odkształcania podłoża przez próbne obciążenie oraz spójności bez drenażu przez sondowania (...) na terenie odcinka km 497+700 – 497 + 760” wynika, że uzyskane wyniki spełniają wymagania założone przez Projektanta (k.192-196). Zgodzić się zatem należało ze stanowiskiem powoda wyrażonym w odpowiedzi na apelacje, że formalny brak odbioru wyżej opisanych prac przez Inżyniera Kontraktu nie przesądzał o braku udowodnienia spełnienia przez powoda przynajmniej w części swojego zobowiązania.

W tym kontekście nie był także trafny zarzut pozwanego Skarbu Państwa dotyczący naruszenia art.647 ¹ § 5 k.c. poprzez jego niezastosowanie. W ocenie Sądu Apelacyjnego w zarzucie tym zawarta jest pewnego rodzaju sprzeczność, gdyż z jednej strony skarżący zarzuca, że przedmiotowe prace nigdy nie zostały odebrane, a strona powodowa nie udowodniła w toku postępowania pierwszoinstancyjnego, że zostały one wykonane zgodnie ze Specyfikacją (...), zaś z drugiej przyznaje, że z Protokołu zawierającego wykaz rzeczowo – finansowy robót wykonanych, a nie odebranych oraz robót przewidzianych do potrącenia wynika, że na w/w odcinku kolumny kamienne zostały wykonane jedynie w ilości 456,12 m. Jak już to wcześniej wskazano, skoro z protokołu inwentaryzacyjnego wynika, że Główny Wykonawca w istocie nie kwestionował prawidłowości wykonania kolumn na odcinku 497+700 – 497 + 760, warunkując jedynie wypłatę wynagrodzenia od akceptacji Zamawiającego (pozwanego Skarbu Państwa), zaś z wykonanego na zlecenie tego ostatniego pozwanego wykazu wynika, że rzeczywiście na tym odcinku wykonane zostały przedmiotowe kolumny, lecz jedynie na odcinku 456,12 m, to przyjąć należałoby, iż co do tego odcinka powód w sposób wystarczający sprostał ciężarowi dowodu wykonania swojego zobowiązania. Jak już to wcześniej przy tym wyjaśniono w związku z zarzutami naruszenia prawa procesowego, nie było podstaw do dokonywania dystynkcji pomiędzy stawką za przedmiotowe prace przewidzianą w umowie podwykonawczej oraz w kosztorysie ofertowym z punktu widzenia uwzględnienia w niej kosztów materiałów. Stawka ta miała charakter ryczałtowy i najistotniejsze było to, że stawka z umowy podwykonawczej była niższa, aniżeli w kosztorysie ofertowym.

Z tych też względów Sąd Apelacyjny uznał, że powodowi przysługuje wynagrodzenie stanowiące iloczyn 456,12 m wykonanych i zaakceptowanych przez pozwany Skarb Państwa kolumn oraz stawki z umowy podwykonawczej 172,15 zł za mb kolumny netto. Iloczyn ten wynosi 78.521,10 zł netto. Do tego dochodzi podatek VAT, co daje kwotę brutto 96.580,90 zł brutto. Do takiej też kwoty Sąd Apelacyjny obniżył zasądzoną należność główną, zmieniając zaskarżony wyrok w punkcie 1 i oddalając powództwo w pozostałym zakresie.

Konsekwencją zmiany merytorycznej zaskarżonego wyroku była także zmiana rozstrzygnięcia o kosztach procesu.

O kosztach tych orzeczono zgodnie z wyrażoną w art.100 k.p.c. zasadą stosunkowego rozdziału kosztów. Powództwo zostało ostatecznie uwzględnione w 25%. W rezultacie Sąd zmienił punkt 3 (trzeci) zaskarżonego wyroku w ten sposób, że zasądził od pozwanych solidarnie na rzecz powoda kwotę 4.804 zł stanowiącą 25 % uiszczonych przez powoda kosztów sądowych obejmujących opłatę sądową od pozwu (k.246).

Za trafny należało przy tym uznać zarzut pozwanego Skarbu Państwa dotyczący naruszenia art.105 § 2 k.p.c. w zw. z art.99 k.p.c. w zw. z art.98§ 1 i 3 k.p.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na zasądzeniu od powoda solidarnie na rzecz pozwanych kosztów zastępstwa procesowego. Trafnie zauważył skarżący, że art.105 § 2 k.p.c. ma zastosowanie w wypadkach, gdy współuczestnictwo ma miejsce po stronie przegrywającej proces, nie ma natomiast zastosowania w sytuacji odwrotnej, to jest gdy współuczestnictwo zachodzi po stronie wygrywającej. W rezultacie słusznie zarzucił pozwany Skarb Państwa, że koszty zastępstwa procesowego w niniejszej sprawie nie powinny być zasądzone solidarnie na rzecz pozwanych, lecz na rzecz każdego z pozwanych z osobna. Jednocześnie za uzasadniony Sąd uznał zarzut naruszenia art.98 § 1 oraz § 3 k.p.c. w zw. z art.32 ust.3 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej (t. jedn. Dz.U. z 2020 r. poz. 762). Zgodnie z brzmieniem tego przepisu koszty zastępstwa zasądzone lub przyznane Skarbowi Państwa w sprawie, w której zastępstwo Skarbu Państwa wykonuje Prokuratoria Generalna, przysługują Skarbowi Państwa - Prokuratorii Generalnej.

Z tych też względów Sąd Apelacyjny zmienił rozstrzygnięcie zawarte w punkcie 4. (czwartym) – uwzględniając granice zaskarżenia - w ten sposób, że zasądził od powoda solidarnie na rzecz pozwanych (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w S. i G. D. (...) z siedzibą w S. kwotę 3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego oraz zasądza od powoda na rzecz Skarbu Państwa – Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej kwotę 3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego. Wysokość tych kosztów została obliczona na podstawie § 6 pkt 7 obowiązującego w czasie wniesienia pozwu Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t. jedn. Dz.U z 2013 r. poz. 490). Stawka wynosiła 7.200 zł. Iloczyn 25 % i 7.200 zł to 1.800 zł, zaś iloczyn 7.200 zł i 75% to 5.400 zł. Różnica pomiędzy tymi kwotami wynosi 3.600 zł i takie też kwoty zostały zasądzone na rzecz pozwanych.

Sąd jednocześnie zmienił rozstrzygnięcie zawarte w punkcie 5. (piątym) uwzględniając stopień, w którym pozwani ulegli w swoim żądaniu i w konsekwencji obniżając zasądzone koszty z 3.837, 53 zł do 3.308,21 zł. Na tej samej zasadzie zmieniono punkt 6. (szósty) w ten tylko sposób. że kwotę 1.595,34 zł podwyższono do kwoty 2.124, 66 zł.

O kosztach postępowania apelacyjnego także orzeczono zgodnie w wyrażoną w art.100 k.p.c. zasadą stosunkowego rozdziału kosztów. Apelacja została uwzględniona w 15%, a zatem Sąd zasądził od powoda na rzecz pozwanego (...) S.A. 15 % kosztów opłaty sądowej od apelacji (5.664 zł; 15% x 5.664 zł = 849,60 zł; punkt III. wyroku). Pozwanym przysługiwał zwrot kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 607,50 zł (§2 pkt. 6 w zw. z §10 ust.1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych, Dz.U. z 2018 r. poz. 265; 4.050 zł x 15 % = 607,50 zł). Powodowi przysługiwało wynagrodzenie w wysokości 3.442,50 zł (4.050 zł x 85%). Różnica wynosi 2.835 zł i taką też kwotę Sąd zasądził od pozwanych (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w S. i Skarbu Państwa – (...) solidarnie na rzecz powoda tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym (art.105 § 2 k.p.c.).

Leszek Jantowski Hanna Rucińska Barbara Rączka – Sekścińska