Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Gdańsku

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 lutego 2024 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku – V Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący:	SSA Teresa Karczyńska - Szumilas
Protokolant:	stażysta Natalia Grzybowska

po rozpoznaniu w dniu 23 stycznia 2024 r. w Gdańsku na rozprawie

sprawy z powództwa T. W., D. W., B. W. oraz L. W.

przeciwko (...) Bankowi (...) Spółce Akcyjnej z siedzibą w W.

o ustalenie i zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Elblągu

z dnia 29 maja 2023 r. sygn. akt I C 688/22

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od pozwanego na rzecz powodów kwotę 4.050 (cztery tysiące pięćdziesiąt) złotych wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się postanowienia do dnia zapłaty, tytułem kosztów postępowania apelacyjnego

SSA Teresa Karczyńska - Szumilas

Sygn. akt V ACa 1406/23

UZASADNIENIE

Powodowie T. W., D. W., B. W. i L. W. domagali się ustalenia nieważności umowy kredytu zawartej przez nich z pozwanym (...) Bankiem (...) Spółką Akcyjną w W. oraz zasądzenia od pozwanego na ich rzecz powodów T. W. i D. W. kwoty 89.251,80 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 7 lipca 2022 r. do dnia zapłaty oraz zasądzenia na rzecz powodów kosztów postępowania. Pozwany w odpowiedzi na pozew wniósł o oddalenie powództwa oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Sąd Okręgowy w Bydgoszczy wyrokiem z 29 maja 2023 r. ustalił, że umowa kredytu zawarta przez strony jest nieważna, zasądził od pozwanego na rzecz powodów T. W. i D. W. kwoty 89.201,80 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 19 października 2022 r. do dnia zapłaty, oddalił powództwo w pozostałym zakresie oraz rozstrzygnął o kosztach postępowania. W uzasadnieniu wyroku, znajdującym się na kartach 318 - 331akt, Sąd Okręgowy stwierdził, że powodowie, jako konsumenci, oraz pozwany zawarli umowę kredytu indeksowanego do CHF, przytaczając jej istotne dla rozstrzygnięcia postanowienia. Sąd I instancji ustalił kwotę, jaką z tytułu spłaty rat kredytu powodowie T. W.oraz D. W. wpłacili na rzecz pozwanego oraz fakt, że złożyli oni reklamację pozwanemu, domagając się zapłaty uiszczonych na jego rzecz środków. Z dalszych ustaleń i rozważań poczynionych przez Sąd Okręgowy wynika, że umowa zawarta przez powodów z pozwanym nie podległa indywidualnym negocjacjom oraz, że powodowie przed jej zawarciem nie zostali prawidłowo poinformowani o ryzyku walutowym z nią związanym. Sąd Okręgowy wskazał, że stan faktyczny w sprawie ustalił na podstawie dokumentów, i przesłuchania powodów, podkreślając że zeznania świadka H. M. miały ograniczone znaczenie dla ustalenia okoliczności faktycznych, skoro nie pamiętała ona okoliczności zawarcia przedmiotowej umowy. Sąd Okręgowy pominął dowód z opinii biegłego z zakresu ekonomii ze specjalnością w zakresie bankowości oraz szczegółowo wskazanych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku dokumentów, wskazując, że były one nieistotne dla rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu Okręgowego powodowie posiadają interes prawny w znaczeniu art. 189 k.p.c. w dochodzeniu ustalenia nieważności umowy kredytu łączącej strony, albowiem usunie to niepewność ich sytuacji prawnej w stosunku z pozwanym. Sąd Okręgowy stwierdził, że klauzule przeliczeniowe charakterystyczne dla konstrukcji kredytu denominowanego, określające główne świadczenia stron umowy i niejednoznacznie sformułowane, pozostają klauzulami niedozwolonymi w znaczeniu art. 385 ^{( 1 )}k.c. Sankcją ustalenia abuzywności postanowień umowy jest brak związania nimi konsumenta, przy czym w sytuacji, gdy, jak w przedmiotowej sprawie, dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, skutkiem tym pozostawać będzie nieważność umowy. Wobec ustalenia nieistnienia stosunku prawnego kredytu , na mocy art. 405 w zw. z art. 410 k.c. Sąd I instancji zasądził na rzecz powodów T. W. i D. W. kwotę wynikającą z zaświadczenia pozwanego dotyczącego spłaty kredytu, stwierdzając nadto, ze nie było w sprawie sporu, że tylko oni spełniali świadczenia na rzecz pozwanego. O odsetkach za opóźnienie Sąd I instancji orzekł na podstawie art. 481 k.c., wskazując na datę doręczenia pozwanemu odpisu pozwu.

Apelację od wyroku Sądu Okręgowego w Elblągu wywiódł pozwany, zaskarżając go w części uwzględniającej roszczenie, zarzucając naruszenie:

I. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

1 . art. 227 k.p.c. w związku z art. 205 ³ §2 k.p.c., 205 ¹² § 1 i 2 k.p.c., art. 232 k.p.c., art. 235 ² § 1 pkt 2 k.p.c. w związku z art. 278 § 1 k.p.c. poprzez pominięcie dowodu z opinii biegłego, podczas gdy dowód ten był powołany na okoliczności istotne w sprawie, a jego pominięcie doprowadziło do błędnego ustalenia, iż postanowienia umowy kredytu pozwalały bankowi na jednostronne ustalanie kursów walut, podczas gdy jednostronność oznacza dowolność, a w niniejszej sprawie kursy walut obowiązujące w pozwanym banku nie były ustalane dowolnie, a przy uwzględnieniu sytuacji na rynku walutowym oraz w odniesieniu do średniego kursu NBP;

2. art. 227 k.p.c. w związku z art. 205(3) §2 k.p.c., 205(12) § 1 i 2 k.p.c., art. 232 k.p.c., art. 235(2) § 1 pkt 2 k.p.c. poprzez pominięcie dowodu ze szczegółowo wskazanych w treści zarzutu dokumentów, podczas gdy dowody te były powołane na okoliczności istotne w sprawie, a ich pominięcie doprowadziło do błędnego ustalenia stanu faktycznego poprzez ustalenie, że powodowie nie zostali prawidłowo poinformowani o ryzyku kursowym, nie zostało im wyjaśnione istnienie dwóch kursów - kupna i sprzedaży, że wartości kursów kupna i sprzedaży walut stosowane przez bank były nie kursami rynkowymi a także odbiegały od wartości podawanych przez Narodowy Bank Polski, a tym samym że stosowane przez pozwanego kursy kupna i sprzedaży walut były niekorzystne dla powodów i mogły prowadzić do rażącego naruszenia ich praw;

3. art. 227 k.p.c. w związku z art. 205(3) §2 k.p.c., 205(12) § 1 i 2 k.p.c., art. 232 k.p.c., art. 235(2) § 1 pkt 2 k.p.c. poprzez pominięcie dowodu z aktu notarialnego rep (...) umowy sprzedaży i umowy darowizny sporządzonego przez notariusza W. G., podczas gdy dowód ten był powołany na okoliczności istotne w sprawie, a jego pominięcie doprowadziło do braku ustalenia faktu, że umowa kredytu zastała wykonana a cel świadczenia został osiągnięty, a zatem raty kredytu spłacane przez stronę powodową na podstawie umowy kredytu nie stanowiły świadczenia nienależnego w rozumieniu art. 410 k.c., co wyklucza bezpodstawne wzbogacenie po stronie banku;

4. art. 233 § 1 k.p.c. polegające na braku wszechstronnego rozważenia całości zebranego w sprawie materiału dowodowego i jego oceny poprzez niewzięcie pod uwagę przy dokonywaniu ustaleń faktycznych dowodów z dokumentów: „Stanowiska Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego co do kierunków rozstrzygnięcia zagadnień prawnych przedstawionych przez Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego dotyczących hipotecznych kredytów mieszkaniowych denominowanych lub indeksowanych do waluty obcej” oraz „Stanowiska Prezesa Narodowego Banku Polskiego” z dnia 24 czerwca 2021 r., a w konsekwencji zaniechaniu dokonania pełnych i rzetelnych ustaleń faktycznych poprzez niedokonanie ustalenia, że wartości kursów kupna i sprzedaży walut stosowane przez Bank były kursami rynkowymi a także nie odbiegały od wartości podawanych przez Narodowy Bank Polski, co w konsekwencji powinno prowadzić do wniosku o tym, że stosowane przez Pozwanego kursy kupna i sprzedaży walut nie były niekorzystne dla powodów i nie mogły prowadzić do rażącego naruszenia ich praw oraz tabeli kursów, wzoru umowy ramowej, zanonimizowanego potwierdzenia transakcji wymiany walut z negocjowanym kursem oraz ,, Informacji (...), a w konsekwencji zaniechaniu dokonania pełnych i rzetelnych ustaleń faktycznych poprzez niedokonanie ustalenia, że kredytobiorcy zostali wyczerpująco pouczeni o ryzyku kursowym, a ponadto mieli możliwość negocjowania kursów wypłaty i spłaty kredytu, a warunki umowy kredytu zostały indywidualnie uzgodnione z kredytobiorcami,

5. art. 233 § 1 k.p.c. poprzez błędną, sprzeczną z pozostałym materiałem dowodowym, zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenę materiału dowodowego tj.:

a. dowodów z wniosku kredytowego oraz zawartych w nim oświadczeń m. in. o zapoznaniu się z ryzykiem kursowym oraz oświadczenia o odrzuceniu kredytu złotówkowego poprzez uznanie, że z dowodu tego nie wynika, że pozwany wykonał ciążące na nim obowiązki informacyjne w sposób należyty, a także proponował powodom kredyt złotówkowy, podczas gdy prawidłowa ocena tego dowodów, z uwzględnieniem całości materiału dowodowego i zasad logicznego rozumowania powinna prowadzić do wniosku, że pozwany proponował powodom w pierwszej kolejność kredyt złotowy, a dopiero po odrzuceniu tej oferty przedstawił im ofertę kredytu denominowanego do waluty CHF co do którego ryzyk udzielił odpowiednich pouczeń uchylających ostatecznie cechę abuzywności postanowień umowy,

b. umowy kredytu oraz zawartych w niej oświadczeń m. in. o zapoznaniu się z ryzykiem kursowym po pierwsze poprzez uznanie, że umowa kredytu nie przewidywała możliwości spłaty kredytu bezpośrednio w walucie CHF podczas gdy taka możliwość została przewidziana w § 21 ust. 1 oraz § 22 ust. 2 pkt 2 i 3 (...), po drugie poprzez uznanie iż z dowodu tego nie wynika, że pozwany wykonał ciążące na nim obowiązki informacyjne w sposób należyty, podczas gdy prawidłowa ocena tego dowodów, z uwzględnieniem całości materiału dowodowego i zasad logicznego rozumowania powinna prowadzić do wniosku, że pozwany udzielił powodom odpowiednich pouczeń dotyczących ryzyka kursowego uchylających ostatecznie cechę abuzywności postanowień umowy,

c. przesłuchania powodów poprzez nieuprawnione przyjęcie, że bank nie dopełnił względem powodów obowiązków informacyjnych, podczas gdy już we wniosku o udzielenie kredytu powodowie złożyli stosowne oświadczenia o świadomości ryzyka zmiany kursów walut, a prawidłowa ocena tych dowodów, z uwzględnieniem całości materiału dowodowego, jak również z twierdzeń pozwanego oraz zasad doświadczenia życiowego nakazuje uznać, że przy zawieraniu umów kredytu pracownicy pozwanego każdorazowo przekazywali klientom informację o konsekwencjach związanych z zaciągnięciem zobowiązania kredytowego, w tym o istnieniu ryzyka walutowego,

d. zeznań świadka H. M. poprzez uznanie, iż znaczenie zeznań świadka dla ustalenia okoliczności zawartej umowy było ograniczone, ze względu na to, że świadek nie pamiętał kredytobiorców, a istnienie procedur nie determinuje wniosku o ich przestrzeganiu, podczas gdy świadek zeznała, że zawsze działała zgodnie z procedurą i udzielała klientom obszernych informacji na temat ryzyka kursowego, a w konsekwencji zaniechaniu dokonania pełnych i rzetelnych ustaleń faktycznych poprzez niedokonanie ustalenia, że kredytobiorcom został w pierwszej kolejności zaproponowany kredyt złotówkowy, został im przedstawiony wzór umowy i wniosku kredytowego, zostali oni prawidłowo i wyczerpująco pouczeni o ryzyku kursowym, zostali poinformowani o tym, że bank będzie dokonywał wszelkich przeliczeń kredytu na podstawie tabeli kursów (...) SA., zostały im przedstawione historyczne kursy CHF, zostali poinformowani o stosowaniu przez bank kursów kupna i sprzedaży, a także o sposobach wypłaty i spłaty kredytu, a ponadto że kredytobiorcy mieli możliwość spłaty kredytu w CHF od początku trwania umowy;

II. przepisów prawa materialnego:

1 . art. 65 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 56, art. 354 i art. 385 § 2 k.c. poprzez ich nieprawidłowe niezastosowanie, polegające na niewzięciu pod uwagę przy dokonywaniu wykładni umowy kredytu zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów, a także zgodnego zamiaru stron umowy i w związku z tym dokonaniu przez Sąd Okręgowy takiej wykładni umowy kredytu, z której wynika, że umowa ta przyznawała bankowi prawo do dowolnego kształtowania kursu przeliczenia walut stosowanego przy wypłacie i spłatach kredytu, podczas gdy prawidłowe zastosowanie tych przepisów powinno prowadzić do wniosku, że umowa kredytu nie przyznawała bankowi prawa do dowolnego kształtowania kursów, a jedynie do ich ustalania w tabeli kursów na poziomie odpowiadającym rynkowemu kursowi wymiany walut;

2. art. 385 ¹ § 1 k.c. w zw. z art. 385 ² k.c. przez ich błędną wykładnię, pomijającą obowiązek pro unijnej wykładni tych przepisów, a więc takiej ich wykładni, która zapewniłaby zgodność z art. 1 ust. 2 Dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich i art. 111 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo bankowe oraz w związku z art. 4 ust. 1 Dyrektywy 93/13 i ust 2 lit c) załącznika do Dyrektywy 93/13, a w konsekwencji błędne zastosowanie tych przepisów poprzez przyjęcie, że postanowienia dotyczące kursu kupna i kursu sprzedaży z tabeli kursowej banku są niedozwolonymi postanowieniami umownymi;

3. art. 385 ¹ § 1 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że postanowienia w stanie faktycznym ustalonym w niniejszej sprawie są postanowieniami niedozwolonymi w umowie z konsumentem, podczas gdy okoliczności niniejszej sprawy wskazują, że postanowienia te były indywidualnie negocjowane, nie naruszają dobrych obyczajów, nie kształtują sytuacji konsumenta w sposób rażąco naruszający jego interesy i były sformułowane w sposób jednoznaczny;

4. art. 385 ^{( 1)} § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 353 ^{( 1)} § 2 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. polegające na ich błędnym zastosowaniu i uznaniu, że stwierdzenie niedozwolonego charakteru klauzul odnoszących się do ustalania kursu pociąga za sobą skutek nieważności całej umowy, podczas gdy przepisy te nie wiążą z abuzywnością klauzul umownych skutku w postaci bezwzględnej nieważności całej umowy, co powinno prowadzić do wniosku, że po usunięciu klauzul abuzywnych, zobowiązanie w dalszym ciągu zostaje wyrażone w CHF, więc umowa może być nadal wykonywana w CHF;

5. art. 65 § 1 k.c., art. 358 § 1 i 2 k.c., art. L przepisów wprowadzających kodeks cywilny poprzez ich błędne niezastosowanie polegające na przyjęciu, że ewentualna luka w umowie powstała na skutek usunięcia z niej klauzul przeliczeniowych, nie może być wypełniona poprzez odwołanie się do uzupełniającej wykładni oświadczeń woli, względnie treści art. 358 k.c., podczas gdy prawidłowe zastosowanie tych przepisów prowadzi do wniosku, że można je zastosować i dokonywać przeliczeń kursowych według kursu średniego NBP, a także że nie istnieje zakaz odwoływania się do norm względnie więżących o charakterze nieogólnym, w tym do art. 358 k.c., a ponadto możność zastosowania tegoż przepisu wynika z braku przepisów intertemporalnych i konieczności stosowania go do stosunków o charakterze ciągłym;

6. art. 481 § 1 k.c. w zw. z art. 455 k.c. przez zasądzenie od pozwanego na rzecz powodów odsetek ustawowych za opóźnienie od dnia 19 października 2022 r., podczas gdy o opóźnieniu można mówić co najwyżej dopiero po podjęciu przez kredytobiorcę wiążącej (świadomej, swobodnej i wyraźnej) decyzji w zakresie nieważności umowy kredytu, a z uwagi na fakt, że konsument do momentu uprawomocnienia się orzeczenia stwierdzającego nieważność umowy może zmienić swoją wolę w tym zakresie, nie można przyjąć, że przed ostatecznym przesądzeniem, czy umowa zawarta z konsumentem jest ważna, którakolwiek ze stron pozostawała w opóźnieniu. Skarżący domagał się zmiany zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie kosztów procesu za obie instancje. W trybie art. 380 k.p.c. pozwany wniósł o rozpoznanie postanowień Sądu Okręgowego w Elblągu o pominięciu dowodów z opinii biegłego z zakresu ekonomii ze specjalnością w zakresie bankowości, Raportu Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów dotyczącego spreadów, Raportu Komisji Nadzoru Finansowego „Ocena wpływu na sytuację sektora bankowego i polskiej gospodarki propozycji przewalutowania kredytów walutowych w CHF na PLN według kursu z dnia udzielenia kredytu”, opinii dr. J. T. na temat wybranych aspektów funkcjonowania rynku kredytów hipotecznych indeksowanych lub denominowanych w walutach obcych oraz kształtowania się kursu walutowego PLN/CHF, ,,Informacji(...)”, aktu notarialnego rep. (...) umowy sprzedaży i umowy darowizny sporządzonego przez notariusza W. G.. W piśmie procesowym z dnia 8 stycznia 2024 r. pozwany podniósł zarzut zatrzymania w zakresie kwoty 82.358,38 zł stanowiącej wartość kapitału wypłaconego powodom przez pozwanego.

W odpowiedzi na apelację powodowie wnieśli o jej oddalenie, wskazując na niezasadność zarzutów podniesionych w wywiedzionym środku zaskarżenia, oraz zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja pozwanego nie jest zasadna. Sąd Okręgowy poczynił prawidłowe ustalenia stanu faktycznego sprawy, które Sąd Apelacyjny uznaje za własne, zatem nie zachodzi potrzeba ich ponownego przytaczania. W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutów związanych z gromadzeniem materiału dowodowego stwierdzić należy, że nie jest zasadny zarzut naruszenia przez Sąd I instancji wskazanych w zarzucie przepisów prawa procesowego przez pominięcie dowodu z opinii biegłego z zakresu ekonomii ze specjalnością w zakresie bankowości zmierzającego do ustalenia, że stosowane przez bank kursy waluty nie były kształtowane w sposób dowolny, lecz utrzymywały się na poziomie rynkowym, albowiem okoliczność ta nie miała w istocie znaczenia dla rozstrzygnięcia, skoro oceny w zakresie abuzywności klauzuli umownej należy dokonywać przy uwzględnieniu stanu w momencie zawierania umowy. Zgodnie z art. 4 ust.1 Dyrektywy 93/13 nieuczciwy charakter warunków umowy jest określany z uwzględnieniem towaru lub usług, których umowa dotyczy i z odniesieniem, w momencie zawarcia umowy, do wszelkich okoliczności związanych jej zawarciem, zaś przepis art. 385 ^{( 2 )}k.c. nakazuje dokonywać oceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami według stanu z chwili jej zawarcia, przy uwzględnieniu okoliczności jej zawarcia. Zarówno z treści wskazanych norm, jak i judykatury krajowej ( uchwała Sądu Najwyższego 7 sędziów z dnia 20 czerwca 2018r. w sprawie sygn. akt III CZP 29/17 i przywołane tam orzecznictwo) jak i Trybunału Sprawiedliwości ( wyrok TSUE z dnia 20 września 2017r. w sprawie C-186/16) wynika, że oceny, czy postanowienie umowne jest niedozwolone w znaczeniu art. 385 ^{( 1)}§ 1 k.c., należy dokonywać według stanu z chwili zawarcia umowy. Odniesienie w przypisie art. 385 ^{( 2 )}k.c. jedynie do zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami, nie może być zatem wykładane jako konieczność oceny tego czy postanowienie umowy rażąco narusza interes konsumenta przy uwzględnieniu okoliczności nie odnoszących się do chwili zawarcia umowy. Wskazane, ugruntowane w judykaturze, stanowisko Sąd Apelacyjny podziela, więc okoliczność w jaki sposób był faktycznie określany kurs waluty, według którego pozwany dokonywał ustalenia wysokości świadczeń i czy odbiegał on od realnego kursu rynkowego nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu, skoro nie jest to okoliczność istniejąca już w dacie zawierania umowy. Gdyby ograniczyć możliwość ustalania abuzywności klauzuli umieszczonej w umowie tylko do sytuacji, gdy w istocie przedsiębiorca korzystając z niej doprowadza konsumenta do zdecydowanie niekorzystnego położenia, np. maksymalizując swoje zyski, to z jednej strony skutek odstraszający Dyrektywy 93/13 byłby pozorny (przedsiębiorca nadal mógłby umieszczać w umowach klauzule abuzywne, a nawet z ich do pewnego poziomu korzystać), a z drugiej strony sytuacja konsumenta cechowałaby się zdecydowaną, niedopuszczalną niepewnością, skoro dopiero przy pewnej formule skorzystania przez przedsiębiorcę z klauzuli mógłby powołać się na ochronę konsumencką wynikającą z Dyrektywy 93/13. Wykładnia językowa art. 385 ^{( 1 )}§ 1 k.c. nie stwarza podstaw do przyjęcia że w ramach oceny abuzywności postanowienia istotny jest sposób jego stosowania przez przedsiębiorcę; przeciwnie skłania ona do wniosku że decydujące znaczenie ma nie to w jaki sposób przedsiębiorca stosuje postanowienie i dla kogo jest to korzystne, lecz to w jaki sposób postanowienia umowy kształtują prawa i obowiązki konsumenta ( postanowienie Sądu Najwyższego z 22 grudnia 2022 r. w sprawie I CSK 5359/22). Z powyższych względów nie zasługiwał na uwzględnienie zgłoszony przez pozwanego w postępowaniu apelacyjnym w trybie artykułu 380 k.p.c. wniosek o rozpoznanie postanowienia Sądu I instancji o pominięciu dowodu z opinii biegłego. Zasadnie również Sąd I instancji pominął dowody z dokumentów w postaci Raportu Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów dotyczącego spreadów, Raportu Komisji Nadzoru Finansowego „Ocena wpływu na sytuację sektora bankowego i polskiej gospodarki propozycji przewalutowania kredytów walutowych w CHF na PLN według kursu z dnia udzielenia kredytu”, skoro nie miały one wpływu na ocenę w zakresie abuzywności zawartej w umowie klauzuli denominacyjnej. Opinia dr. J. T. na temat wybranych aspektów funkcjonowania rynku kredytów hipotecznych indeksowanych lub denominowanych w walutach obcych oraz kształtowania się kursu walutowego PLN/CHF stanowiła zaś jedynie prywatną ocenę i mogła być potraktowana tylko jako poparcie stanowiska pozwanego. Okoliczności te przesądziły również o niezasadności wniosku złożonego przez pozwanego w apelacji w trybie art. 380 k.p.c. także w odniesieniu do pominięcia przez Sąd Okręgowy wskazanych dowodów. Sąd Okręgowy podziela także ocenę Sądu I instancji w odniesieniu do zeznań świadka H. M., przy czym podkreślić należy, że i z treści zeznań świadka dotyczących procedur stosowanych przy udzielaniu kredytu denominowanego nie wynika, aby konsumenci byli informowani o nieograniczonym ryzyku walutowym, jakie na siebie przyjmowali w związku z zawieraną umową, ani o tym w jaki sposób bank będzie ustalał kurs CHF mający zastosowanie do rozliczania umowy. Z postanowień umowy zawartej przez strony nie wynika, aby ,,Informacja (...)” stanowiła załącznik do niej, przy czym w treści tego dokumentu wskazano co prawda na niepewność kursu CHF, jednak historyczny wykres tego kursu wskazywał na jego względną stabilność w odniesieniu do kursów innych walut, zaś symulacja raty kredytu odnosiła się do wzrostu kursu waluty zaledwie o 0,2656 zł. Okoliczność wynikająca z wskazywanego przez skarżącego aktu notarialnego rep. (...)umowy sprzedaży i umowy darowizny sporządzonego przez notariusza W. G., zatem wykorzystanie przez powodów D. W. i T. W. kapitału kredytu na nabycie lokalu mieszkalnego wynikała z treści samej umowy kredytu zawartej przez strony. Pełna i wszechstronna ocena materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, nie ograniczająca się jedynie do przesłuchania powodów, potwierdza prawidłowość wniosków Sądu Okręgowego, że klauzula waloryzacyjna zawarta w umowie łączącej strony nie podlegała indywidualnej negocjacji z powodami oraz, że przedsiębiorcę przez zawarciem umowy nie dopełnił obowiązku informacyjnego ciążącego na nim w związku z jej treścią. Z żadnego z przeprowadzonych w sprawie dowodów nie wynika, aby powodowie zostali poinformowani o możliwości negocjacji klauzuli waloryzacyjnej zawartej w umowie, sposobie ustalania kursu waluty jaki będzie miał zastosowanie do rozliczania umowy łączącej strony, a wreszcie o nieograniczonym ryzyku walutowym obciążających powodów w związku z zawartą umową. Obecnie w orzecznictwie Sądu Najwyższego nie budzi wątpliwości, że postanowienia umowy określające zasady przeliczenia kwoty udzielonego kredytu na złote polskie przy wypłacie kredytu, kwoty kredytu wypłaconego w złotych polskich na CHF, jak i spłacanych rat na walutę obcą, a następnie na złote polskie, pozwalające bankowi swobodnie kształtować kurs waluty obcej mają charakter niedozwolonych postanowień umownych (postanowienie Sądu Najwyższego z 24 listopada 2022 r. w sprawie I CSK 3116/22). Stanowisko o niedozwolonym charakterze postanowień które uprawniają bank do jednostronnego ustalania kursów walut, pozostawiając mu pole do arbitralnego działania w zakresie określania wysokości zobowiązań stron ma, w orzecznictwie Sądu Najwyższego, ugruntowany charakter ( postanowienie Sądu Najwyższego z 26 sierpnia 2022 roku w sprawie I CSK 2382/22 oraz wskazane tam orzecznictwo Sądu Najwyższego, wyrok Sądu Najwyższego z 22 grudnia 2022 r. w sprawie I CSK 5359/22 orzecznictwo Sądu Najwyższego). Przez działanie wbrew dobrym obyczajom należy rozumieć wprowadzanie do wzorca klauzul umownych, które godzą w równowagę kontraktową stron takiego stosunku, a rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza nieusprawiedliwioną na niekorzyść konsumenta dysproporcję praw i obowiązków stron. Rażące naruszenie interesów konsumenta zazwyczaj stanowi naruszenie dobrych obyczajów, zachowanie sprzeczne z dobrymi obyczajami nie zawsze rażąco narusza te interesy, ale dla zastosowania art. 385 ^{( 1)} § 1 k.c. muszą być spełnione kumulatywnie obie przesłanki ( wyrok Sądu Najwyższego z 30 września 2015 r. w sprawie I CSK 800/14), co ma miejsce w przedmiotowej sprawie. Ocena sprzeczności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami stosownie do Dyrektywy 93/13 wymaga ustalenia, czy przedsiębiorca traktujący konsumenta w sposób sprawiedliwy i słuszny mógłby racjonalnie spodziewać się, że konsument zgodziłby się na sporne postanowienie wzorca w drodze negocjacji indywidualnych ( wyrok TSUE z dnia 14 marca 2013 r. w sprawie C-415/11). Najczęściej wskazywanym przejawem naruszenia dobrych obyczajów jest brak równowagi kontraktowej; za sprzeczne z dobrymi obyczajami uznać należy działania wykorzystujące niewiedzę, naiwność czy brak doświadczenia konsumenta, naruszające zasadę równorzędności stron umowy, zmierzające do dezinformacji, wywołujące błędne przekonanie konsumenta; chodzi więc o działania określane jako nieuczciwe, nierzetelne i odbiegające na niekorzyść konsumenta od przyjętych standardów postępowania ( wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 lipca 2005 r., I CK 832/04). Do rażącego naruszania interesów konsumenta dochodzi zaś wówczas, gdy na skutek opisanych działań przedsiębiorcy konsument znalazł się w sytuacji zdecydowanie niekorzystnej, zatem doszło do stwierdzenie prawnie relewantnego znaczenia nierównowagi kontraktowej wprowadzonej przez przedsiębiorcę, tj. rażącego naruszenia interesów konsumenta (które w świetle Dyrektywy 93/13 nie musi mieć charakteru kwalifikowanego); sytuacja taka uprawnia konsumenta do sięgnięcia do instrumentów przewidzianych Dyrektywę 93/13 w celu ochrony jego uzasadnionych interesów. Wbrew zarzutom skarżącego klauzula waloryzacyjna zawarta w przedmiotowej umowie pozostaje zarówno sprzeczna z dobrymi obyczajami, jak i rażąco narusza interes konsumenta. Nie można zasadnie wnioskować, że konsument prawidłowo pouczony, o tym że przyjmuje na siebie pełne i nieograniczone ryzyko walutowe, zaś przedsiębiorca posiada uprawnienie do określenia jego zobowiązania bez zastosowania jakichkolwiek obiektywnych kryteriów, zgodziłby się na takie postanowienie w drodze indywidualnych negocjacji. Oceny tej nie zmienia podkreślony przez skarżącego fakt, że kursy stosowane przez niego nie były ustalane w sposób dowolny, skoro następowało to w oparciu o obiektywne, niezależne od niego czynniki rynkowe. Nie może budzić wątpliwości, że sam zapis klauzuli waloryzacyjnej wiążącej strony nie wskazuje na jakiekolwiek obiektywne kryteria ustalania kursu waluty, zaś faktyczny sposób wyznaczania przez pozwanego kursu waluty, a i to czy miał on charakter rynkowy, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia, skoro, jak wyżej wskazano, oceny, czy postanowienie umowne jest niedozwolone w znaczeniu art. 385 ^{( 1)}§ 1 k.c., należy dokonywać według stanu z chwili zawarcia umowy. Treść klauzuli waloryzacyjnej nie pozwala także na taką jej wykładnię, która ograniczałaby swobodę banku do ustalania kursów CHF na poziomie rynkowym, skoro odsyła ona jedynie do tabeli kursów, zaś dla oceny ewentualnego abuzywnego charakteru klauzuli umownej nie na znaczenia to w jaki sposób była ona, czy też mogła być przez przedsiębiorcę wykorzystywana. Nie jest w tym zakresie przekonujący argument skarżącego, że gdyby bank stosował kursy oderwane od wartości rynkowych wówczas potencjalni klienci zaprzestaliby dokonywania z nim transakcji walutowych, skoro konsument w ogóle nie powinien być narażany na takie ryzyko. Skarżący zarzuca, że nie było możliwe wyznaczenie wysokości zobowiązania kredytobiorców przy pomocy algorytmu matematycznego, jednak produkty, w których nie jest możliwe określenie zasad wyznaczania kursu walutowego koniecznego dla określenia zobowiązania konsumenta w sposób jednoznaczny, pełny i sprawdzalny, nie powinny być w ogóle oferowane konsumentom. Nie ma także racji skarżący twierdząc, że ryzyko kursowe nałożone na powódkę zostało zrównoważone spadkiem stopy referencyjnej LIBOR, choćby z tego względu, że odsetki od kredytu obciążające powódkę były naliczane od wzrastającej wartości kapitału wyrażonej w złotych polskich. Skarżący podkreśla także niejako symetryczność ryzyka walutowego, wskazując że byłoby w nim całości obciążony w przypadku spadku kursu waluty, jednak pomija przy tym okoliczność, że ryzyko to na siebie dobrowolnie i świadomie przyjął, mając co do niego pełną wiedzę. Oceny w zakresie abuzywności zawartej w umowie klauzuli waloryzacyjnej nie zmienia także podnoszona przez skarżącego okoliczność, że pozostaje on przedsiębiorcą podlegającym nadzorowi Komisji Nadzoru Finansowego. Również istnienie możliwości spłaty rat kredytu przez powodów bezpośrednio w walucie waloryzacji, czy też nie skorzystanie przez nich z takiej możliwości, nie może być oceniane jako skutkujące wykluczeniem ustalenia, że klauzula waloryzacyjna zawarta w umowie pozostaje abuzywna. Wykładni art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy dokonywać w ten sposób, że sąd krajowy jest zobowiązany do stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, nawet jeśli warunek ten został zmieniony przez te strony w drodze umowy. Takie stwierdzenie pociąga za sobą przywrócenie sytuacji, w jakiej znajdowałby się konsument w braku warunku, którego nieuczciwy charakter zostałby stwierdzony, chyba że konsument poprzez zmianę nieuczciwego warunku zrezygnował z takiego przywrócenia w drodze wolnej i świadomej zgody, czego zbadanie należy do sądu krajowego. ( wyrok TSUE z 29 kwietnia 2021 r. w sprawie C – 19/20). Dla ustalenia abuzywności postanowienia umownego nie ma znaczenia to, czy konsument wykorzystując inne uprawnienia wynikające z umowy mógł uniknąć stosowania go; to, że powodowie mogli dokonać zmiany sposobu spłaty rat kredytu i spłacać je bezpośrednio w CHF nie oznacza, że klauzula umowna, z której również mieli pełne prawo korzystać, zakładająca spłaty rat w złotych polskich, nie pozostaje abuzywna. Art. 3 ust. 1 Dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że postanowienie umowy, które ze względu na warunki wykonania niektórych przewidzianych w nim zobowiązań danego konsumenta należy uznać za nieuczciwe, nie może utracić takiego charakteru z powodu innego postanowienia tej umowy, które przewiduje możliwość wykonania przez tego konsumenta tych zobowiązań na innych warunkach (wyrok TSUE z 21 września 2023 r. w sprawie C – 139/22). Nie ulega też wątpliwości, że pozwany miał ustawowe uprawnienie, a nawet obowiązek wynikający z art. 111 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo bankowe publikowania tabel walutowych, co nie oznacza jednak, że klauzule waloryzacyjne w treści których zastosowano kursy walut z nich wynikające nie podlegają ocenie z punktu widzenia abuzywności; art. 1 ust. 2 Dyrektywy 93/13 wyłącza spod stosowania jej przepisów warunki umowy odzwierciedlające obowiązujące przepisy ustawowe, jednak przedmiotem sporu nie jest samo uprawnienie banku do publikowania tabel walutowych. Skarżący wskazuje na załącznik do Dyrektywy 93/13, z którego wynika, że cena towaru w umowie sprzedaży waluty może być określona w momencie dostawy, jednak pomija przy tym okoliczność, że pomiędzy stronami nie doszło do zawarcia umowy sprzedaży waluty. Powód uzyskał od pozwanego kredyt waloryzowany kursem CHF, zatem waluta CHF jest jedynie miernikiem stosowanym w umowie do waloryzacji zobowiązań stron. Pomijając jednak nawet ten argument wskazać trzeba, że wysokość świadczenia powodów nie została określona w momencie dokonywania płatności przez bank na ich rzecz poszczególnych transzy kredytu; o wysokości własnego świadczenia powodowie uzyskiwali stopniowo wiedzę dopiero dokonując płatności kolejnych rat kredytu. Dla oceny w zakresie abuzywności klauzuli waloryzacyjnej nie ma również znaczenia dopuszczalność stosowania przez bank spreadu; wyjaśnić należy, że przyczyną uznania wskazanego postanowienia umowy za abuzywne nie pozostaje zastosowanie w jego konstrukcji spreadu, a zagwarantowanie przedsiębiorcy dowolności w określeniu zobowiązania konsumenta. Wyjaśnić też należy, że obowiązek informacyjny banku musi być odnoszony do treści wskazanej klauzuli i oceniany jedynie w kategorii działań, które mogły doprowadzić do eliminacji jej niejednoznaczności. Gdyby bowiem przedsiębiorca udzielił konsumentowi pełnych, jasnych i jednoznacznych informacji w jaki konkretnie sposób zostanie określona w CHF wartość udzielonego mu kredytu, a co za tym idzie wysokość jego zobowiązania oraz na czym polega w istocie ponoszone przez niego ryzyko walutowe, mogłoby dojść do eliminacji niejednoznaczności klauzuli, co przy założeniu, że dotyczy ona świadczenia głównego wykluczyłoby możliwość jej kontroli w zakresie abuzywności. Nie mogą zostać uznane za wystarczające i niwelujące niejednoznaczność postanowień umowy dotyczących jej głównych świadczeń informacje przekazane powodom dotyczące ryzyka związanego z umową zawarte w jej § 11 ust. 2 (...), który w ogóle nie wskazuje na to jakie informacje zostały im przekazane przed zawarciem umowy w zakresie ryzyka walutowego. Podobnie ani zeznania świadka H. M., ani treść ,,Informacji (...)” nie zezwalają na wniosek, że informacja udzielona przez przedsiębiorcę przez zawarciem umowy zniwelowała niejednoznaczność klauzuli waloryzacyjnej, ze wskazanych już względów. Jednocześnie, wbrew twierdzeniu skarżącego, skoro wykazanie udzielenia konsumentowi odpowiedniej informacji mogłoby wyeliminować możliwość uznania klauzuli waloryzacyjnej za abuzywną, to wykazanie tego faktu, zgodnie z art. 6 k.c., obciąża pozwanego. Wykładni art. 4 ust. 2 Dyrektywy 93/13 należy dokonywać w ten sposób, że wymóg przejrzystości warunków umowy kredytu waloryzowanego walutą obcą, które narażają kredytobiorcę na ryzyko kursowe, jest spełniony wyłącznie w sytuacji, gdy przedsiębiorca dostarczył temu kredytobiorcy dokładne i wystarczające informacje odnośnie ryzyka kursowego, pozwalające właściwie poinformowanemu oraz dostatecznie uważnemu i rozsądnemu przeciętnemu konsumentowi na dokonanie oceny ryzyka potencjalnie znaczących skutków gospodarczych takich warunków umownych dla jego zobowiązań finansowych w trakcie całego okresu obowiązywania tej umowy. W tym względzie - jak to podkreśliła Europejska Rada ds. Ryzyka Systemowego w zaleceniu CERS/2011/1 z dnia 21 września 2011 r. dotyczącym kredytów w walutach obcych (Dz.U. 2011, C 342, s. 1) - instytucje finansowe muszą zapewniać kredytobiorcom informacje wystarczające do podejmowania przez kredytobiorców świadomych i rozważnych decyzji oraz powinny wyjaśniać co najmniej, jak na wysokość raty kredytu wpłynęłyby silna deprecjacja środka płatniczego państwa członkowskiego, w którym kredytobiorca ma miejsce zamieszkania lub siedzibę i wzrost zagranicznej stopy procentowej (Zalecenie A - Świadomość ryzyka wśród kredytobiorców, pkt 1). Dla spełnienia wymogu przejrzystości informacje przekazane przez przedsiębiorcę powinny umożliwić przeciętnemu konsumentowi, właściwie poinformowanemu, dostatecznie uważnemu i racjonalnemu nie tylko zrozumienie, że, w zależności od zmian kursu wymiany, zmiana parytetu pomiędzy walutą rozliczeniową a walutą spłaty może pociągać za sobą niekorzystne konsekwencje dla jego zobowiązań finansowych, lecz również zrozumieć rzeczywiste ryzyko, na które narażony jest on w trakcie całego okresu obowiązywania umowy w razie znacznej deprecjacji waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie, względem waluty rozliczeniowej. Nie spełnia wymogu przejrzystości przekazywanie temu konsumentowi informacji, nawet licznych, jeżeli opierają się one na założeniu, że równość między walutą rozliczeniową a walutą spłaty pozostanie stabilna przez cały okres obowiązywania tej umowy. Jest tak w szczególności wówczas, gdy konsument nie został powiadomiony przez przedsiębiorcę o kontekście gospodarczym mogącym wpłynąć na zmiany kursów wymiany walut, tak że konsument nie miał możliwości konkretnego zrozumienia potencjalnie poważnych konsekwencji dla jego sytuacji finansowej, które mogą wyniknąć z zaciągnięcia kredytu denominowanego w walucie obcej. W tym względzie okoliczność, że konsument oświadcza, iż jest w pełni świadomy potencjalnych ryzyk wynikających z zawarcia wspomnianej umowy, nie ma sama w sobie znaczenia dla oceny, czy przedsiębiorca spełnił wspomniany wymóg przejrzystości (postanowienie TSUE z 6 grudnia 2021 r. w sprawie C- 67/20, wyrok TSUE z 20 września 2017r. w sprawie C – 186/16 artykuł i przywołane w nich orzecznictwo). Skoro ustanowiony przez Dyrektywę 93/13 system ochrony opiera się na założeniu, iż konsument jest stroną słabszą niż przedsiębiorca, między innymi ze względu na stopień poinformowania, to ustanowiony przez nią wymóg wyrażenia warunków umownych prostym i zrozumiałym językiem, i w konsekwencji zapewnienia przejrzystości, należy rozumieć jako wymóg, który musi pozwolić kredytobiorcy zrozumieć, do czego się zobowiązuje, zwłaszcza co do sposobu obliczenia rat spłaty kredytu, który zaciąga. Treść klauzuli umowy kredytu zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem odwołującej się do kursu sprzedaży waluty obcej, do której kredyt jest waloryzowany, powinna, na podstawie jasnych i zrozumiałych kryteriów, umożliwić, właściwie poinformowanemu oraz dostatecznie uważnemu i racjonalnemu, konsumentowi zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, w taki sposób, aby konsument miał możliwość w każdej chwili samodzielnie ustalić kurs wymiany stosowany przez przedsiębiorcę ( wyrok TSUE z 18 listopada 2021r. w sprawie C – 212/20). Wprowadzenie do zawieranej na wiele lat umowy kredytu na nabycie nieruchomości, stanowiącej z reguły dorobek życia przeciętnego konsumenta, klauzuli ryzyka kursowego wymaga szczególnej staranności banku w zakresie wyraźnego wskazania zagrożeń wiążących się z oferowanym kredytem, tak, by konsument miał pełne rozeznanie konsekwencji ekonomicznych zawieranej umowy. W takim stanie rzeczy przedkontraktowy obowiązek informacyjny w zakresie ryzyka kursowego powinien zostać wykonany tak, aby jednoznacznie i zrozumiale unaocznić konsumentowi, że zaciągnięcie tego rodzaju kredytu jest bardzo ryzykowne, a efektem może być obowiązek zwrotu kwoty wielokrotnie wyższej od pożyczonej, mimo dokonywania regularnych spłat ( wyrok Sądu Najwyższego z 3 lutego 2022 r. w sprawie II CSKP 415/22 i przytoczona tam judykatura). Na oszacowanie wysokości potencjalnych zobowiązań powodów nie pozwalała sama konstrukcja klauzuli waloryzacyjnej zastrzegającej możliwość określenia stosowanego kursu waluty jedynie przez kredytobiorcę, bez jakiegokolwiek odniesienia się do okoliczności mających mieć wpływ na ustalony kurs. Okoliczności, że w dacie zawierania umowy ani ustawodawca, ani organy nadzoru finansowego nie precyzowały stopnia szczegółowości zapisów dotyczących ustalania kursu wymiany walut nie może uzasadniać braku wskazania w postanowieniach umowy oraz w ramach informacji dostarczonych przez przedsiębiorcę przed zawarciem umowy kryteriów stosowanych przez bank w celu ustalenia kursu wymiany mającego zastosowanie do obliczania rat spłaty, co umożliwiłoby konsumentowi określenie w każdej chwili tego kursu wymiany. Co więcej właśnie fakt, że umowa zawarta została na wiele lat uzasadniał uwzględnienie możliwości radykalnych zmian kursu waluty na przestrzeni dłuższego czasu i poinformowanie konsumenta o takiej możliwości. Zgodzić się jednocześnie należy, ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku Sądu Najwyższego 29 października 2019r. w sprawie IV CSK 309/18, że gdyby rzeczywiście zostało należycie wyjaśnione znaczenie zmiany kursu waluty i ponoszonego ryzyka, to racjonalny kredytobiorca nie decydowałby się na kredyt powiązany z kursem waluty obcej w sposób wadliwy w perspektywie jego spłacania przez kilkadziesiąt lat, chyba żeby z okoliczności sprawy wyraźnie wynikało co innego, zaś gdyby kredytujący bank zamierzał wystarczająco poinformować kredytobiorcę będącego osobą fizyczną - konsumentem o niebezpieczeństwach wynikających z kredytu powiązanego z kursem waluty obcej, to nie proponowałby w ogóle zawierania takich umów kredytowych, zdając sobie sprawę jako profesjonalista, że umowa taka może zostać łatwo oceniona jako nieuczciwa. Słusznie Sąd I instancji doszedł do przekonania, że nie jest zasadne twierdzenie pozwanego dotyczące wskazania, że treść klauzuli waloryzacyjnej podlegała indywidualnej negocjacji z powodami. Przepis art. art. 385 ^{( 1 )}§ 4 k.c. wskazuje, że ciężar dowodu w zakresie przeprowadzenia indywidualnych negocjacji z konsumentem obciąża przedsiębiorcę, przy czym za wystarczającą do uznania, że miały miejsce indywidualne negocjacje warunków umowy z konsumentem w odniesieniu do klauzuli waloryzacyjnej nie może być uznana okoliczność, że konsument miał prawo wyboru spośród różnych produktów oferowanych przez przedsiębiorcę, a zatem również i fakt, że mógł on zawrzeć umowę o kredyt złotowy, czy też, że mógł on dokonać wyboru dnia miesiąca, w którym ma następować spłata rat kredytu. Umowa zawarta została przez strony na podstawie wzorca, a szczególna ochrona zasady swobody kształtowania treści i zawierania umów z konsumentem, wyrażona w art. 385 ^{( 1)} k.c., oparta jest na domniemaniu braku indywidualnego uzgodnienia postanowień wzorca (wyrok Sądu Najwyższego z 13 czerwca 2012 r. w sprawie II CSK 515/11), przy czym obalenie tego domniemania i łączącego się z nim reżimu ochronnego obciąża przedsiębiorcę posługującego się wzorcem umowy Postanowieniem indywidualnie uzgodnionym nie jest takie nawet takie postanowienie, którego treść konsument mógł negocjować, a tylko takie rzeczywiście powstało na skutek indywidualnego uzgodnienia ( wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 20 maja 2015 r. w sprawie VI ACa 995/14). Pozwany przedłożył wzór umowy ramowej w zakresie współpracy na rynku finansowym, jednakże wypłata kapitału kredytu i możliwość dokonywania spłaty rat kredytu w CHF dotyczy już fazy wykonywania umowy, a jedynie na marginesie wskazać trzeba, że zgodnie z § 4 ust. 1 (...) nie istniała możliwość wypłaty kapitału kredytu w CHF, skoro był on przeznaczony na finansowanie zobowiązań kredytobiorcy w kraju. Jednocześnie przedłożone przez pozwanego ,,Potwierdzenie (...)” z 3 lipca 2008 r. nie dotyczy umowy zawartej z powodami, a nadto negocjowania transakcji, której dotyczy dokument wynika jedynie z jego nazwy. Zgodnie z art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 punktem wyjścia do oceny dopuszczalności zastąpienia klauzuli abuzywnej inną, dopuszczalną jest ustalenie, czy bez tej klauzuli umowa może nadal istnieć. Naczelną dyrektywą przy ocenie skutków zamieszczenie w umowie postanowienia niedozwolonego powinna być zasada utrzymania umowy w mocy, przy osiągnięciu skutku przywrócenia równowagi kontraktowej, a unieważnienie umowy łączącej konsumenta i przedsiębiorcę nie może zależeć jedynie od żądania konsumenta, lecz wynikać musi z zastosowania kryteriów ustanowionych na mocy prawa krajowego. Wykładni art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 należy dokonywać w ten sposób, że skutki stwierdzenia istnienia nieuczciwego warunku w umowie zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem podlegają przepisom prawa krajowego, przy czym kwestia utrzymania w mocy takiej umowy powinna być oceniana z urzędu przez sąd krajowy, zgodnie z obiektywnym podejściem, na podstawie tych przepisów ( wyrok TSUE z 29 kwietnia 2021 r. w sprawie C- 19/20). W razie stwierdzenia abuzywności klauzuli ryzyka walutowego utrzymanie umowy nie jest możliwe zwłaszcza wówczas, gdy unieważnienie tej klauzul doprowadziłoby nie tylko do zniesienia mechanizmu waloryzacji oraz różnic kursów walutowych, ale również - pośrednio - do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z waloryzacją; skoro klauzule dotyczące ryzyka wymiany określają główny przedmiot umowy kredytu, obiektywną możliwość utrzymania obowiązywania przedmiotowej umowy kredytu w tych okolicznościach Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej określił jako niepewną (wyrok TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18 i przytoczone tam orzecznictwo). O zaniknięciu ryzyka kursowego można również mówić w sytuacji, w której skutkiem eliminacji niedozwolonych klauzul kształtujących mechanizm waloryzacji jest przekształcenie kredytu złotowego waloryzowanego do waluty obcej w zwykły w kredyt złotowy, oprocentowany według stawki powiązanej ze stawką LIBOR. ( wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019r. w sprawie V CSK 382/18 i judykatura TSUE wskazana w jego uzasadnieniu). Eliminacja analizowanej klauzuli waloryzacyjnej prowadzi do usunięcia z umowy klauzul, które dotyczą podstawowych zobowiązań stron, co oznacza, że nie zostały określone podstawowe elementy przedmiotowej umowy (essentialia negoti), zatem jest ona nieważna jako sprzeczna z art. 69 ustawy Prawo bankowe. Nie ulega wątpliwości, że strony umówiły się, że wypłata kredytu i spłata rat nastąpi w walucie polskiej, zaś eliminacja klauzuli abuzywnej skutkować będzie brakiem mechanizmu wyznaczającego zarówno wysokość kwoty, którą bank powinien wypłacić na rzecz kredytobiorcy, jak i wysokość rat kredytu spłacanych przez kredytobiorcę, co faktycznie uniemożliwi wykonywanie umowy. Pozostawienie umowy bez mechanizmu waloryzacji nie byłoby zgodne z jednoznaczną wolą stron w tym zakresie i prowadziłoby do całkowitego zniekształcenia treści i istoty umowy kredytowej zawartej przez strony. Tak należy ocenić efekt utrzymanie umowy w mocy z ustaleniem, że spłata rat kredytu przez kredytobiorcę odbywać się będzie wyłącznie w CHF, skoro przy ocenie abuzywności klauzuli umownej oceniać należy stan istniejący w dacie jej zawierania i jej ówczesną treść. O ile bez klauzuli abuzywnej utrzymanie umowy w mocy nie jest możliwe umowę należy uznać w całości za nieważną, chyba że jej ,,unieważnienie” zagraża interesom konsumenta, kiedy w rachubę wchodzi zastąpienie niedozwolonego postanowienia szczegółową regułą ustawową, chyba że konsument obstaje przy nieważności całej umowy. Umowę należy uznać za nieważną w całości także wtedy, gdy prawo nie przewiduje takiego szczegółowego unormowania "zastępczego", chyba że konsument sanuje niedozwolone postanowienie, udzielając następczo świadomej, wyraźnej i wolnej zgody ( wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019r. w sprawie V CSK 382/18 i judykatura TSUE wskazana w jego uzasadnieniu, wyrok TSUE z 18 listopada 2021r. w sprawie C – 212/2 Podkreślić jednocześnie należy, że stwierdzenie nieważności umowy łączącej strony pozostaje skutkiem oceny, że eliminacja z jej treści klauzul abuzywnych, co nastąpiło wskutek decyzji powodów o skorzystaniu z ochrony Dyrektywy 93/13, prowadzi do nieważności umowy w świetle art. 58 k.c. Przepis art. 385 ^{( 1)} § 2 k.c. nie przewiduje mechanizmu analogicznego do art. 58 § 3 k.c., nie jest także możliwe w sytuacji stwierdzenia abuzywności postanowienia umowy stosowanie tego przepisu, co również uzasadnia ocenę, że abuzywne postanowienia indeksacyjne nie powinny być zastępowane innym mechanizmem przeliczeniowym przewidzianym w kodeksie cywilnym lub innych ustawach W przypadku stwierdzenia przez sąd krajowy nieważności nieuczciwego warunku umowy pomiędzy przedsiębiorcą a konsumentem art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 należy interpretować w taki sposób, iż niezgodny z nim jest przepis prawa krajowego dający sądowi krajowemu możliwość uzupełnienia tej umowy poprzez zmianę treści owego warunku. Gdyby bowiem sąd krajowy mógł zmieniać treść nieuczciwych warunków zawartych w takich umowach, to takie uprawnienie mogłoby zagrażać realizacji długoterminowego celu ustanowionego w art. 7 Dyrektywy 93/13. Uprawnienie to przyczyniałoby się bowiem do wyeliminowania zniechęcającego skutku wywieranego na przedsiębiorców poprzez sam brak stosowania takich nieuczciwych warunków wobec konsumentów, ponieważ nadal mogliby oni dostrzegać korzyść w stosowaniu rzeczonych warunków, wiedząc, że nawet gdyby miały one być unieważnione, to jednak umowa mogłaby zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy, tak aby zagwarantować w ten sposób interes rzeczonych przedsiębiorców ( wyrok TSUE z dnia 29 kwietnia 2021 r. i przytoczone tam orzecznictwo). Na sądzie krajowym ciąży obowiązek zaniechania stosowania klauzuli abuzywnej, bez upoważnienia do zmiany jej treści, gdyż eliminowałaby to skutek zniechęcający do stosowania klauzuli, tak, aby nie wywierała wiążących skutków wobec konsumenta, chyba że konsument się temu sprzeciwi, co może uczynić, gdyż jego prawo do skutecznej ochrony zawiera w sobie także uprawnienie do niedochodzenia swoich praw (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021r. w sprawie III CZP 6/21 i wskazana w niej judykatura TSUE). Art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 stoi na przeszkodzie wypełnieniu luk w umowie spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, że skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane przez skutki wynikające również z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, w przypadku gdy strony umowy wyrażą na to zgodę (wyrok TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C‑260/18). Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 8 września 2022 r w sprawie C-80/21 po analizie między innymi przepisów art. 358 § 2 k.c. stwierdził zaś, że ma one charakter ogólny i nie znajduje zastosowania konkretnie do umów zawieranych pomiędzy przedsiębiorcą a konsumentem. Sąd Apelacyjny podziela pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 28 września 2021 r. w sprawie I CSKP 74/21, zgodnie z którym nie istnieją przepisy o charakterze dyspozytywnym, które pozwoliłyby na zastąpienie niedozwolonego postanowienia umowy, a sąd rozpoznający sprawę nie ma kompetencji pozwalających mu na ustalenie odmiennej treści uprawnień i obowiązków stron w tym zakresie. Oczywistym jest, że wolą stron było zawarcie umowy kredytu waloryzowanego kursem waluty obcej, jednak przytoczone okoliczności przesądzają o słuszności wniosku w zakresie braku możliwości uzupełnienia treści umowy stron, po wyeliminowaniu postanowienia abuzywnego, treścią art. 358 § 2 k.c., podobnie ocenić należy możliwość uzupełnienia treści umowy przy zastosowaniu innych wskazanych przez skarżącego przepisów, czy w drodze wykładni oświadczeń woli stron umowy. Art. 5 i 6 Dyrektywy 93/13 należy interpretować także w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie temu, by sąd krajowy, który stwierdził nieuczciwy charakter warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem w rozumieniu art. 3 ust. 1 tej Dyrektywy, dokonał wykładni tego warunku w celu złagodzenia jego nieuczciwego charakteru, nawet jeśli taka wykładnia odpowiadałaby wspólnej woli stron ( wyrok TSUE z 18 listopada 2021r. w sprawie C – 212/20). Takiego zaś zabiegu wymagałoby stwierdzenie, że strony w istocie wyraziły w treści umowy wolę, aby do przeliczeń świadczeń z umowy miał zastosowanie kurs rynkowy, czy średni kurs CHF ogłaszany przez NBP. Jednocześnie samo odwołanie się do kursu waluty ogłaszanego przez NBP, czy jej kursu rynkowego nie przesądza o nieabuzywności klauzuli waloryzacyjnej, albowiem co prawda zostaje wprowadzony miernik niezależny od banku, jednak nie można zapominać o ponoszeniu przez kredytobiorcę - w wyniku wprowadzenia takiej klauzuli umownej - nieograniczonego ryzyka kursowego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 maja 2022 r. w sprawie II CSKP 971/22). W przedmiotowej sprawie nie budzi wątpliwości ani świadomość powodów w zakresie konsekwencji orzeczenia o nieważności umowy kredytu, ani ich wola skorzystania z takiej możliwości. Konsument może wiążąco oświadczyć, iż nie ocenia konsekwencji całkowitej, definitywnej bezskuteczności (nieważności) umowy kredytu jako szczególnie niekorzystnych, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie, sprzeciwiając się zarazem udzieleniu mu ochrony przed tymi konsekwencjami i uniemożliwić w ten sposób utrzymanie umowy przez wprowadzenie do niej regulacji zastępczej, choćby sam sąd ocenił te konsekwencje jako szczególnie niekorzystne dla konsumenta (wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2021 w sprawie III CZP 6/21), przy czym konsekwencji tych, sprowadzających się do obowiązku zwrotu kapitału kredytu, nie można również obiektywnie ocenić jako niekorzystnych dla konsumenta. . Przepisy Dyrektywy 93/13 gwarantują konsumentom ochronę ukierunkowaną na zniechęcanie przedsiębiorców do wykorzystywania w zawieranych umowach nieuczciwych postanowień umownych, przy czym nieważności umowy mieści się w zakresie sankcji jaką Dyrektywa 93/13 przewiduje w związku z wykorzystywaniem przez przedsiębiorcę nieuczciwych postanowień umownych (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 26 sierpnia 2022 roku w sprawie I CSK 2382/22) ); w okolicznościach sprawy brak jest podstaw do oceny, że sankcja taka narusza zasadę proporcjonalności.

Sąd Okręgowy zasadnie doszedł do przekonania, że świadczenie uiszczane przez powodów T. W. i D. W. na rzecz pozwanego miało charakter świadczenia nienależnego i wniosku tego nie zmienia fakt nabycia przez nich za środki uzyskane z kredytu lokalu mieszkalnego. Sąd Okręgowy nie dopuścił się zarzucanych przez skarżącego naruszeń przepisów prawa materialnego, w tym także naruszenia art. 481 k.c. w zw. z art. 455 k.c., prawidłowo łącząc wymagalność zasądzonego świadczenia z doręczeniem pozwanemu odpisu pozwu. Wyrok w zakresie ustalenia nieważności umowy ma charakter deklaratoryjny, a w treści pozwu wskazano na nieważność umowy kredytu, przy czym zezwalała ona także na ustalenie, że powodowie mieli już wówczas świadomość konsekwencji stwierdzenia nieważności umowy. Obowiązek stosownego pouczenia konsumenta o skutkach orzeczenia wskazywany w judykaturze jest wyrazem dbałości, aby konsument (nie zawsze reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika) miał świadomość skutków upadku umowy i był w stanie świadomie i racjonalnie ocenić, czy rozwiązanie to jest dla niego korzystne, skoro może również pozostać związany umową, nie powołując nie na abuzywność jej klauzul. Obowiązek ten nie może skutkować zmniejszeniem uprawnień, jakie nabywa konsument decydując się na skorzystanie z możliwości stwierdzenie nieważności umowy, a jednym z nich pozostaje roszczenie o odsetki za opóźnienie w świadczeniu od daty wymagalności roszczenia, czyli oświadczenia konsumenta złożonego wobec przedsiębiorcy o woli skorzystania z możliwości stwierdzenia nieważności umowy. Art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że w kontekście uznania nieważności w całości umowy kredytu hipotecznego zawartej z konsumentem przez instytucję bankową ze względu na to, iż umowa ta zawiera nieuczciwy warunek, bez którego nie może ona dalej obowiązywać stoją one na przeszkodzie wykładni sądowej prawa krajowego, zgodnie z którą wykonywanie praw, które konsument wywodzi z tej dyrektywy, jest uzależnione od złożenia przez tego konsumenta przed sądem oświadczenia, w którym twierdzi on, po pierwsze, że nie wyraża zgody na utrzymanie w mocy tego warunku, po drugie, że jest świadomy z jednej strony faktu, że nieważność wspomnianego warunku pociąga za sobą nieważność wspomnianej umowy, a z drugiej – konsekwencji tego uznania nieważności, i po trzecie, że wyraża zgodę na uznanie tej umowy za nieważną (wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 7 grudnia 2023 r. w sprawie C – 140/22). Sąd Apelacyjny doszedł do przekonania, że w świetle art. 496 k.c. brak jest podstaw do uzależnienia świadczenia należnego powodom od zwrotu na rzecz pozwanego kwoty świadczenia uzyskanego przez nich w wyniku zawarcia umowy kredytu, co stanowi podstawę podniesionego przez pozwanego zarzutu zatrzymania. Sądowi Apelacyjnemu znane jest stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale z 16 lutego 2021 r. w sprawie III CZP 11/20, zgodnie z którym zagrożeniom związanym z niewypłacalnością jednego z obustronnie wzbogaconych w znacznej mierze zapobiegać może przewidziane w art. 497 k.c. w zw. z art. 496 k.c. prawo zatrzymania otrzymanego świadczenia, dopóki druga strona nie zaoferuje zwrotu otrzymanego świadczenia, albo nie zabezpieczy roszczenia o zwrot. W uzasadnieniu wskazanego wyroku Sąd Najwyższy wyjaśnił również, że możliwości skorzystania z tego prawa nie przekreśla stwierdzenie, że w zakresie w jakim spłaty kredytu stanowią jedynie zwrot kapitału (bez odsetek) nie mogą być traktowane jako świadczenie wzajemne względem oddania przez bank tego kapitału do dyspozycji kredytobiorcy (ale takim świadczeniem wzajemnym kredytobiorcy jest jego zobowiązanie do zapłaty oprocentowania i prowizji). Obowiązek zwrotu wykorzystanego kapitału pozostaje w relacji do obowiązku oddania środków pieniężnych do dyspozycji kredytobiorcy czymś więcej, niż zobowiązanie do świadczenia wzajemnego (ma charakter bardziej podstawowy niż obowiązek zapłaty oprocentowania czy wynagrodzenia), a nie czymś mniej, co uzasadnia zastosowanie przepisu art.496 k.c. także w przypadku potrzeby zabezpieczania roszczenia restytucyjnego banku z odwołaniem się do rozumowania a minori ad maius. Jednocześnie Sąd Najwyższy we wskazanym wyroku, o ile ogólnie odniósł się do wymogu wzajemności świadczeń koniecznego dla zastosowania prawa zatrzymania, o tyle pominął kwestię tożsamości świadczeń stron wynikających z umowy o kredyt (a nie ich ekwiwalentności w znaczeniu wymiany różnych dóbr), a nie jest przy tym jasne, czy możliwość podniesienia przez bank zarzutu zatrzymania w opisanych okolicznościach jest postrzegana jako konsekwencja przyjęcia, że umowa kredytu jest umową wzajemną, czy też jedynie z odwołaniem się do wykładni a minori ad maius, zwłaszcza, że dotychczasowe judykaty Sądu Najwyższego wskazane w uzasadnieniu cytowanego wyroku odnosiły się do przyjęcia wzajemności umowy o kredyt w świetle ogólnych reguł art. 487 § 2 k.c. Nie budzi wątpliwości możliwość zastosowania prawa zatrzymania, gdy świadczenia stron nie są jednorodzajowe, jeżeli jednak obie strony są zobowiązane do wzajemnego spełnienia świadczeń pieniężnych, w kodeksie cywilnym przewidziano dalej idącą instytucję, a mianowicie potrącenie wzajemnych wierzytelności (art. 498 i n k.c.), skutkiem czego jest umorzenie wierzytelności do wysokości wierzytelności niższej (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2022 r. w sprawie I CSK 5090/22). Dopuszczając możliwość podniesienia zarzutu zatrzymania (podobnie jak zarzutu potrącenia) z tzw. ostrożności procesowej oraz nawet przyjmując istnienie po stronie pozwanego uprawnienia do złożenia oświadczenia w tym zakresie z uwagi na charakter umowy łączącej strony i rodzaj wynikających z niej świadczeń, wskazać należy, że w przedmiotowej sprawie nie doszło do skutecznego podniesienia przez pozwanego zarzutu zatrzymania. Strony stosunku zobowiązaniowego uwikłane w prawo zatrzymania nie powinny zasadniczo znaleźć się ani w korzystniejszym, ani w gorszym położeniu, w porównaniu z sytuacją, gdy do wykonania zobowiązania dochodzi według ogólnych reguł, przy czym do tych reguł należy przede wszystkim konieczność, aby dochodzone roszczenie było wymagalne; punktem wyjścia zastosowania prawa zatrzymania musi być założenie, że odpowiednie roszczenie w ogóle istnieje i jest wymagalne ( Prawo zatrzymania w kodeksie cywilnym, Tadeusz Wiśniewski, Wydawnictwo Prawnicze, Wa-wa 1999, str. 125,126). W kodeksie cywilnym ustawodawca nie przesądził kwestii wymagalności roszczenia zabezpieczonego prawem zatrzymania, niemniej jednak obowiązek skorzystania z prawa zatrzymania nie może wyprzedzać powstania wymagalności roszczenia ( Prawo zatrzymania w kodeksie cywilnym, Tadeusz Wiśniewski, Wydawnictwo Prawnicze, Wa-wa 1999, str. 125,126, 132). Odmiennego wniosku w zakresie wymagalności roszczenia, w oparciu o które dłużnik korzysta z prawa zatrzymania, nie można formułować także na podstawie analizy porównawczej przepisu art. 496 i 498 § 1 k.c. W treści przepisu art. 498 § 1 k.c. wprost wskazano na wymagalność wierzytelności, jednakże formuła ta jest konieczna, skoro zarzut potrącenia może dotyczyć wierzytelności wynikających z różnych stosunków prawnych łączących strony, podobnie jak sprecyzowanie, że przedmiotem obu wierzytelności muszą być pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone co do gatunku. Skoro prawo zatrzymania przewidziane w art. 496 k.c. związane pozostaje z odstąpieniem od umowy, nieważnością umowy czy też jej rozwiązaniem zbędne pozostawało szczegółowe opisywanie cech wierzytelności stron, którymi skutkuje powstanie wskazanych stanów, zwłaszcza, że wierzytelności te pozostają niejako symetryczne, a z momentem powstania tych stanów działanie każdej ze stron może skutkować wymagalnością wierzytelności wzajemnej. Wymagalność roszczenia należy łączyć z nadejściem ostatniego dnia pozwalającego dłużnikowi spełnić świadczenie zgodnie z treścią zobowiązania, przy czym w odniesieniu do zobowiązań bezterminowych stan ich wymagalności powstaje niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela do wykonania ( Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania – część ogólna, pod red. Andrzeja Kidyby, wyd. II, LEX). Ze względu na zastrzeżoną dla kredytobiorcy – konsumenta możliwość podjęcia ostatecznej decyzji co do sanowania niedozwolonej klauzuli (i uniknięcia w ten sposób skutków nieważności umowy), albo powołania się na całkowitą nieważność umowy także wtedy, gdy mogłaby zostać utrzymana w mocy przez zastąpienie klauzuli abuzywnej stosownym przepisem, należy uznać, że wymagalność roszczeń o zwrot nienależnie spełnionych świadczeń może nastąpić nie wcześniej niż po podjęciu przez kredytobiorcę - konsumenta wiążącej (świadomej, wyraźnej i swobodnej) decyzji w tym względzie. Dopiero bowiem wtedy można przyjąć, że brak podstawy prawnej świadczenia stał się definitywny (na pewne podobieństwo przypadku do condictio causa finita), a strony mogą zażądać skutecznie zwrotu nienależnych świadczeń (wyrok Sadu Najwyższego z 16 lutego 2021 r. w sprawie III CZP 11/20). W przedmiotowej sprawie, powodowie, jak już wskazano, dysponując stosowną wiedzą w zakresie możliwych skutków stwierdzenia nieważności umowy, w sposób jednoznaczny i świadomy wyrazili wolę w zakresie skorzystania z możliwości sankcji nieważności umowy. Roszczenie z tytułu nienależnego świadczenia ma charakter bezterminowy, zaś pozwany niewątpliwie miał możliwość poprzez wezwanie powodów do zapłaty w trybie art. 455 k.c. spowodować wymagalność ewentualnie służących mu roszczeń. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie wskazuje, aby pozwany wezwał powodów do zapłaty wierzytelności będącej przedmiotem potrącenia, zaś zaniechanie w zakresie tego aktu staranności skutkuje brakiem możliwości ustalenia, że roszczenie w oparciu o które pozwany sformułował zarzut zatrzymania pozostaje wymagalne. Nie można przy tym również zakładać, że już samo powołanie się przez pozwanego na prawo zatrzymania skutkuje wymagalnością roszczenia, które ma stanowić podstawę takiego zarzutu. Jedynie powołanie się przez posiadacza w sporze windykacyjnym na prawo zatrzymania skutkuje wymagalnością specyficznego roszczenia jakim pozostaje roszczenie posiadacza z tytułu poczynienia nakładów na windykowaną rzecz, przy czym właśnie z uwagi na specyfikę omawianego roszczenia, brak jest jakichkolwiek podstaw do rozciągania wskazanego stanowiska na roszczenie stanowiące podstawę zarzutu zatrzymania stosownie do art. 496 w zw. z art. 497 k.c. ( Prawo zatrzymania w kodeksie cywilnym, Tadeusz Wiśniewski, Wydawnictwo Prawnicze, Wa-wa 1999, str. 131). W ocenie Sądu Apelacyjnego skorzystanie przez pozwanego w okolicznościach sprawy z zarzutu zatrzymania stanowiłoby nadto nadużycie prawa w znaczeniu art. 5 k.c. oraz sprzeciwiłaby się istocie ochrony konsumenckiej kształtowanej Dyrektywą Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich. Możliwość podniesienia przez przedsiębiorcę zarzutu zatrzymania w okolicznościach sprawy, kiedy obowiązek zwrotu świadczenia nienależnego pobranego przez przedsiębiorcę od konsumenta ma źródło w zamieszczeniu przez tego przedsiębiorcę w umowie zawartej z konsumentem postanowienia niedozwolonego, prowadziłaby do sytuacji, gdy konsument nie mógłby w istocie efektywnie skorzystać z uprawnień wskazanych Dyrektywą Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich, o ile nie dysponowałby środkami finansowymi celem zaoferowania bankowi zwrotu kapitału wypłaconego z tytułu wykonania tej umowy albo zabezpieczenia spełnienie tego świadczenia. Nie może przy tym uiść uwadze, na co już wskazano, że przedsiębiorca dysponuje instrumentem prawnym gwarantującym zabezpieczenie jego interesów finansowych nie obciążającym konsumenta w postaci zarzutu potrącenia. Wobec powyższych okoliczności apelacja pozwanego podlegała oddaleniu na mocy art. 385 k.p.c., zaś o kosztach postępowania apelacyjnego Sąd Apelacyjny orzekł na mocy art. 98 § 1 i 3, 108 § 1 k.p.c. oraz § 2 pkt. 6 w związku z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. poz.1804 z późn. zm.).

SSA Teresa Karczyńska – Szumilas